Opinii separate la Decizia referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 13/2017

În dezacord cu soluția de respingere, ca devenită inadmisibilă, a excepției de neconstituționalitate a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 13/2017, soluție adoptată, cu majoritate de voturi, considerăm că instanța de contencios constituțional trebuia să admită excepția de neconstituționalitate ridicată direct de Avocatul Poporului și să constate că Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 13/2017 pentru modificarea și completarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal și a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală este neconstituțională¹, pentru următoarele considerente:

I. ADMISIBILITATEA CONTROLULUI DE CONSTITUȚIONALITATE AL NORMELOR ABROGATE, ÎN SITUAȚIA EXCEPȚIILOR DE NECONSTITUȚIONALITATE RIDICATE DIRECT DE AVOCATUL POPORULUI

1. Cadrul normativ

Potrivit art. 146 lit. d) din Constituția României,

„Curtea Constituțională are următoarele atribuții: […]

d) hotărăște asupra excepțiilor de neconstituționalitate privind legile și ordonanțele, ridicate în fața instanțelor judecătorești sau de arbitraj comercial; excepția de neconstituționalitate poate fi ridicată și direct de Avocatul Poporului”.

Potrivit art. 32-33 din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale²:

„Art. 32. – Curtea Constituțională hotărăște asupra excepțiilor de neconstituționalitate ridicate direct de Avocatul Poporului privind constituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau ordonanță în vigoare.

Art. 33. – La soluționarea excepției de neconstituționalitate, dispozițiile art. 29-31 se aplică în mod corespunzător.”

Potrivit art. 13 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 35/1997 privind organizarea și funcționarea instituției Avocatul Poporului³,

„Avocatul Poporului are următoarele atribuții: […]

f) poate sesiza direct Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a legilor și ordonanțelor”.

2. Interpretarea textelor constituționale și legale de referință. Jurisprudența Curții Constituționale

2.1. Interpretarea textelor constituționale. Consecințe juridice

Din interpretarea normelor citate rezultă că Legea fundamentală limitează obiectul controlului de constituționalitate pe calea excepției de neconstituționalitate doar în privința categoriei de acte normative (legi și ordonanțe), fără a condiționa acest control de apartenența actelor normative menționate la fondul activ al legislației. Este, de altfel, o consecință logică a faptului că, și în condițiile în care o normă juridică nu mai este în vigoare, ea produce efecte juridice în virtutea principiului tempus regit actum ori a principiului neretroactivității legii, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile. Deducem de aici voința legiuitorului constituant de a asigura o plenitudine a controlului de constituționalitate a acestor categorii de acte normative pe calea excepției de neconstituționalitate, inclusiv în situațiile specifice menționate, indiferent de autor/cadru procesual.

2.2. Interpretarea dispozițiilor Legii nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale în jurisprudența Curții Constituționale. Consecințe juridice

Legea nr. 47/1992, care dezvoltă regulile procedurale aplicabile în activitatea Curții Constituționale, în mod corespunzător fiecărei categorii de atribuții, circumstanțiază posibilitatea de sesizare a Curții Constituționale de către instanțele judecătorești (dar nu și de către Avocatul Poporului), precum și exercitarea controlului de constituționalitate pe calea excepției de neconstituționalitate, în ambele sale modalități (respectiv la sesizarea instanțelor judecătorești și a Avocatului Poporului), stabilindu-i obiectul la legile și ordonanțele „în vigoare”. Această „adăugare” la textul constituțional de referință a primit de-a lungul timpului felurite critici, asupra cărora Curtea Constituțională a statuat în contextul soluționării excepțiilor de neconstituționalitate a prevederilor art. 29 alin. (1) din Legea nr. 47/1992⁴, text care stabilește această condiție de admisibilitate pentru excepțiile de neconstituționalitate ridicate în fața instanțelor judecătorești sau de arbitraj comercial (subliniem, atât în privința sesizării Curții Constituționale, cât și a exercitării de către aceasta a controlului de constituționalitate).

În cele din urmă, printr-un semnificativ reviriment, Curtea Constituțională a realizat o interpretare în concordanță cu norma constituțională de referință a sintagmei „în vigoare”, însă numai în privința controlului pe cale incidentală, adică al excepției de neconstituționalitate ridicată în fața instanțelor judecătorești sau de arbitraj comercial. Curtea a stabilit, prin Decizia nr. 766 din 15 iunie 2011⁵, că „sintagma «în vigoare» din cuprinsul dispozițiilor art. 29 alin. (1) și ale art. 31 alin. (1) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată, este constituțională în măsura în care se interpretează în sensul că sunt supuse controlului de constituționalitate și legile sau ordonanțele ori dispozițiile din legi sau din ordonanțe ale căror efecte juridice continuă să se producă și după ieșirea lor din vigoare”.

La momentul pronunțării Deciziei nr. 766/2011, Curtea nu a pășit mai departe, respectiv și la interpretarea sintagmei „în vigoare” cuprinsă în dispozițiile art. 32 din Legea nr. 47/1992, referitoare la sesizarea directă a Curții, de către Avocatul Poporului, cu excepții de neconstituționalitate. Câteva luni mai târziu însă, cu ocazia pronunțării Deciziei nr. 1.167 din 15 septembrie 2011⁶, Curtea a statuat că „sintagma «în vigoare» nu poate fi interpretată în același fel ca în cazul Deciziei nr. 766 din 15 iunie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 549 din 3 august 2011, întrucât soluționarea excepției de neconstituționalitate ridicate direct de Avocatul Poporului se face în cadrul unui control abstract de constituționalitate”. În considerentele acestei decizii s-a mai reținut că „atât timp cât Curtea Constituțională nu poate determina dacă dispozițiile legale criticate abrogate produc în continuare efecte și nici întinderea acestora (apreciere care se poate face atunci când este vorba de o excepție ridicată în fața unei instanțe judecătorești sau de arbitraj comercial), Curtea nu poate decât să respingă ca devenită inadmisibilă excepția de neconstituționalitate ridicată direct de Avocatul Poporului”.

Decizia nr. 64 din 9 februarie 2017, pronunțată de Curtea Constituțională, cu majoritate de voturi, în prezenta cauză, continuă linia acestei jurisprudențe, cu același tip de argumentare, care a condus la respingerea, ca devenită inadmisibilă, a excepției de neconstituționalitate ridicată direct de Avocatul Poporului cu privire la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 13/2017 (întrucât la data pronunțării Curții Constituționale aceasta fusese abrogată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 14/2017⁷).

2.3. Interpretarea dispozițiilor Legii nr. 35/1997 privind organizarea și funcționarea instituției Avocatul Poporului. Consecințe juridice

Legea nr. 35/1997 nu restrânge în niciun fel, din perspectiva analizată anterior, dreptul Avocatului Poporului de a sesiza Curtea Constituțională. Textul legal incident se referă numai la obiectul sesizării (legi și ordonanțe), fără a stabili nimic în privința apartenenței lor la fondul activ al legislației. Considerăm că, și în acest caz, este vorba de intenția legiuitorului de a asigura plenitudinea controlului de constituționalitate pe această cale [de această dată în deplin acord cu prevederile art. 146 lit. d) din Constituție], tocmai în considerarea rolului Avocatului Poporului, de apărător al drepturilor și libertăților persoanelor [art. 58 alin. (1) din Constituție].

În condițiile în care art. 13 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 35/1997 nu distinge, rezultă că Avocatul Poporului poate sesiza Curtea Constituțională, în temeiul art. 146 lit. d) din Constituție, cu privire la neconstituționalitatea legilor sau ordonanțelor, indiferent dacă sunt sau nu în vigoare.

Legiuitorul constituant a oferit Avocatului Poporului două căi de declanșare a unui control abstract de neconstituționalitate – în temeiul art. 146 lit. a) și d) din Constituție, având ca obiect, în primul caz, legile înainte de promulgare, iar, în al doilea caz, legile și ordonanțele. Se observă foarte clar că, în cazul atribuției Curții Constituționale stabilite de art. 146 lit. a) din Constituție, legiuitorul constituant circumstanțiază obiectul sesizării și, respectiv, controlului de constituționalitate, stabilind că privește legile „înainte de promulgarea acestora”, în timp ce în cazul competenței prevăzute de art. 146 lit. d) nu este cuprinsă nicio limitare sub acest aspect, stabilindu-se că sesizarea și, respectiv, controlul de constituționalitate privesc legile și ordonanțele.

Plenitudinea controlului abstract, pe calea sesizării directe, a ordonanțelor de urgență ale Guvernului prezintă un interes deosebit, în condițiile în care, așa cum subliniază și Comisia de la Veneția cu privire, punctual, la această problematică, „Avocatul Poporului este singura instituție în măsură să ridice în mod direct excepția de neconstituționalitate a ordonanțelor de urgență în fața Curții Constituționale”⁸.

Iar dacă atât Constituția, cât și legea organică au stabilit această plenitudine de competență Avocatului Poporului, considerăm că este contrară literei și spiritului textelor constituționale, precum și logicii juridice lipsirea sa ulterioară de eficiență, în sensul împiedicării drastice a Curții Constituționale de a se pronunța cu privire la orice lege sau ordonanță care nu mai este „în vigoare”, potrivit regulii instituite de art. 32 ultima teză din Legea nr. 47/1992, fără nicio distincție. Aceasta cu atât mai mult cu cât, așa cum chiar Curtea a statuat, în această situație controlul său este unul abstract, distinct (așadar necondiționat) de orice aplicare la raporturi juridice concrete.

Prezenta cauză a oferit posibilitatea nuanțării, de către Curtea Constituțională, a sintagmei „în vigoare”, cuprinsă în art. 32 din Legea nr. 47/1992, în același mod ca în Decizia nr. 766/2011, tocmai prin prisma efectelor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 13/2017, neputându-se susține, precum în Decizia nr. 1.167/2011, că instanța de contencios constituțional „nu poate determina dacă dispozițiile legale criticate abrogate produc în continuare efecte”.

Curtea Constituțională putea și trebuia să constate astfel de efecte (având în vedere că actul atacat cuprinde norme penale) și să rețină, în temeiul art. 33 din Legea nr. 47/1992, potrivit cărora „La soluționarea excepției de neconstituționalitate, dispozițiile art. 29-31 se aplică în mod corespunzător”, aplicabilitatea și în această cauză a celor statuate prin Decizia nr. 766/2011, respectiv interpretarea sintagmei „în vigoare” cuprinsă în art. 29-31 din Legea nr. 47/1992, interpretare dată prin acea decizie, și să o aplice „în mod corespunzător” și în privința aceleiași sintagme prevăzută de art. 32 din Legea nr. 47/1992.

3. Interpretarea dată sintagmei „în vigoare” cuprinsă în art. 29-31 din Legea nr. 47/1992, prin Decizia Curții Constituționale nr. 766/2011 și aplicarea sa, „în mod corespunzător”, în privința art. 32 din Legea nr. 47/1992. Admisibilitatea excepției de neconstituționalitate ridicată direct de Avocatul Poporului cu privire la dispozițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 13/2017.

Examinând considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 766/2011, în litera și spiritul acesteia, rezultă că de esența revirimentului jurisprudențial este ideea/conceptul de efectivitate a controlului de constituționalitate. Examenul de constituționalitate nu este un exercițiu pur teoretic, ci trebuie să constituie un remediu efectiv, de natură a impune principiul supremației Constituției și de a înlătura astfel, pentru viitor, orice interpretare și aplicare a textelor de lege contrare Legii fundamentale. Considerăm că aceasta constituie o interpretare conformă literei și spiritului Constituției, dând expresie, cu adevărat, rolului Curții Constituționale de garant al supremației legii fundamentale, în acord cu principiile și criteriile definitorii pentru statul de drept elaborate la nivel european și internațional. În acest sens, Comisia de la Veneția, în cadrul documentului intitulat Criteriile statului de drept (Rule of Law Checklist), adoptat în cea de-a 106-a Sesiune plenară⁹, subliniază importanța caracterului efectiv al controlului de constituționalitate (pct. 108-113), precum și a existenței unui control ex ante al actelor normative ale legislativului și executivului (pct. 113).

Această efectivitate trebuie asigurată, însă, atât în privința controlului concret, în cauzele deduse judecății instanțelor (unde, chiar dacă sunt abrogate, normele juridice produc efecte în virtutea principiului tempus regit actum), cât și în cadrul controlului pe calea excepțiilor de neconstituționalitate ridicate direct de Avocatul Poporului, unde se poate/și trebuie preîntâmpinată intrarea în vigoare a unor norme neconstituționale (prin controlul de constituționalitate al acestora înainte de intrarea lor în vigoare) sau se pot/și trebuie stinse orice posibile efecte pentru viitor (prin controlul de constituționalitate al ordonanțelor de urgență abrogate, dar care au produs efecte juridice și/sau ar putea reintra în vigoare ca efect al legilor de respingere a ordonanțelor de urgență abrogatoare – cazul în speță).

Se constată, în acest sens, că Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 13/2017, criticată în prezenta cauză, a fost abrogată, la 5 zile de la publicarea sa în Monitorul Oficial al României, Partea I, prin art. I din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 14/2017, potrivit căruia „Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 13/2017 pentru modificarea și completarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal și a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedura penală, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 92 din 1 februarie 2017, se abrogă”. Aceasta a determinat respingerea, cu majoritate de voturi, a sesizării Avocatului Poporului ca devenită inadmisibilă, cu motivarea că actul normativ criticat nu mai este în vigoare, iar Decizia nr. 766/2011 nu se aplică, întrucât privește un control concret de constituționalitate, iar nu unul abstract.

Considerăm că o astfel de abordare este pur formală, ignorând caracterul efectiv al controlului de constituționalitate, în contradicție chiar cu Decizia nr. 766/2011 a acestei Curți.

Aceasta întrucât, potrivit art. 115 alin. (5) din Constituție, „Ordonanța de urgență intră în vigoare numai după depunerea sa spre dezbatere în procedură de urgență la Camera competentă să fie sesizată și după publicarea ei în Monitorul Oficial al României. Camerele, dacă nu se află în sesiune, se convoacă în mod obligatoriu în 5 zile de la depunere sau, după caz, de la trimitere. Dacă în termen de cel mult 30 de zile de la depunere, Camera sesizată nu se pronunță asupra ordonanței, aceasta este considerată adoptată și se trimite celeilalte Camere care decide de asemenea în procedură de urgență. Ordonanța de urgență cuprinzând norme de natura legii organice se aprobă cu majoritatea prevăzută la articolul 76 alineatul (1)”.

De asemenea, potrivit art. 115 alin. (7) și (8) din Constituție: „(7) Ordonanțele cu care Parlamentul a fost sesizat se aprobă sau se resping printr-o lege în care vor fi cuprinse și ordonanțele ale căror efecte au încetat potrivit alineatului (3).

(8) Prin legea de aprobare sau de respingere se vor reglementa, dacă este cazul, măsurile necesare cu privire la efectele juridice produse pe perioada de aplicare a ordonanței”.

Față de dispozițiile constituționale citate rezultă că, în cadrul dezbaterii parlamentare, ordonanțele de urgență ale Guvernului pot fi aprobate, respinse ori aprobate, cu modificări și completări.

Analizând, în continuare, efectele pe care – legea de aprobare/respingere a unei ordonanțe de urgență ce cuprinde norme de abrogare – le produce cu privire la actul abrogat, constatăm că dispozițiile art. 64 – Abrogarea din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative¹⁰ stabilesc o importantă distincție în privința efectelor normelor abrogatoare, după cum acestea sunt cuprinse într-o lege sau ordonanță. Astfel, regula instituită de art. 64 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 este aceea că „abrogarea unei dispoziții sau a unui act normativ are caracter definitiv. Nu este admis ca prin abrogarea unui act de abrogare anterior să se repună în vigoare actul normativ inițial.” Teza a doua însă a aceluiași alineat stabilește excepția de la regulă, după cum urmează: „fac excepție prevederile din ordonanțele Guvernului care au prevăzut norme de abrogare și au fost respinse prin lege de către Parlament”. Rezultă, așadar, că în cazul respingerii prin lege a ordonanțelor de urgență a Guvernului care cuprind norme abrogatoare, efectul este repunerea în vigoare a actului abrogat.

În cauza de față, actul normativ ce formează obiectul controlului de constituționalitate (Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 13/2017) a fost abrogat printr-o ordonanță de urgență (nr. 14/2017). La data pronunțării deciziei din prezenta cauză nu exista o lege adoptată cu privire la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 14/2017, care a abrogat Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 13/2017, criticată de Avocatul Poporului. Ca urmare, oricare dintre variantele menționate (inclusiv posibila adoptare a unei legi de respingere a ordonanței de urgență abrogatoare și efectele sale juridice) trebuia avut în vedere de Curtea Constituțională, pentru corecta interpretare, în acord cu Decizia sa nr. 766/2011, a sintagmei „în vigoare”, cuprinsă în art. 32 din Legea nr. 47/1992, în scopul de a elimina, pentru viitor, normele neconstituționale din cuprinsul actului criticat și a preveni astfel intrarea lor în vigoare. Avem în vedere – așa cum am subliniat anterior, în acord cu jurisprudența Curții – un control de constituționalitate abstract, care, prin excelență, este nu doar de tip sancționator, ci și preventiv, pe de o parte, dar și esența raționamentului juridic care fundamentează Decizia nr. 766/2011 – efectivitatea controlului de constituționalitate, pe de altă parte.

În condițiile în care, față de dispozițiile cuprinse în Legea nr. 24/2000, putem conchide că abrogarea printr-o ordonanță de urgență este supusă unei „condiții suspensive”, și anume aceea de aprobare prin lege a ordonanței de urgență abrogatoare, interesul controlului de constituționalitate al normei abrogate sub această condiție subzistă, pentru înlăturarea oricăror efecte pe care actul abrogat le-ar putea produce în situația în care Parlamentul ar respinge, prin lege, ordonanța de urgență abrogatoare. Raționamentul contrar și în consecință respingerea ca devenită inadmisibilă a excepției de neconstituționalitate ridicată de Avocatul Poporului, cu simpla motivare că la data pronunțării Curții Constituționale actul atacat de acesta fusese abrogat printr-o ordonanță de urgență (asupra căreia Parlamentul nu s-a pronunțat), înseamnă acceptarea ideii că legiuitorul poate, ulterior, repune în vigoare norme neconstituționale, ceea ce este inadmisibil într-un stat de drept.

Curtea Constituțională a dezvoltat deja o jurisprudență consistentă referitoare la neconstituționalitatea soluțiilor legislative, tocmai pentru a preîntâmpina reiterarea unor soluții constatate ca fiind neconstituționale prin alte acte normative. Controlul pe care aceasta îl exercită, chiar cel concret, pe cale incidentală, a căpătat astfel un puternic caracter preventiv, tocmai pentru a îndruma și așeza acțiunea autorităților în cadrul unei cooperări constituționale loiale, în spiritul principiilor statului de drept. În același spirit se impune învestirea Curții Constituționale și analiza constituționalității actelor normative abrogate „sub condiție” (cazul în speță), pentru a împiedica încălcarea Constituției.

Aceasta cu atât mai mult cu cât respingerea prin lege a unei ordonanțe de urgență abrogatoare poate constitui un act de exclusivă oportunitate politică, fără nicio intenție/dorință de a repune în vigoare norme neconstituționale. Or, atâta vreme cât Curtea Constituțională, deși legal învestită, refuză să se pronunțe (printr-o rigidă interpretare a sintagmei „în vigoare”) asupra normei abrogate, se creează o stare de incertitudine inclusiv pentru Parlament care, deși din motive de oportunitate politică, ar putea să decidă respingerea ordonanței de urgență abrogatoare, se expune riscului de a repune astfel în vigoare norme criticate deja pentru neconstituționalitate, declanșând, astfel, noi mecanisme de control de constituționalitate și perpetuarea în timp a unei stări de conflict a normelor juridice, cu implicații instituționale și efecte negative în planul securității juridice și a așteptărilor legitime ale cetățenilor.

Or, Curtea Constituțională, în calitate de garant al supremației Constituției, este prima chemată să respecte principiul securității juridice, pe care l-a dezvoltat de asemenea, într-o vastă jurisprudență, în care a procedat la interpretarea și aplicarea în acest sens a prevederilor art. 1 alin. (5) din Constituție. Considerăm că, prin deciziile sale, Curtea Constituțională trebuie să împiedice perpetuarea stării de incertitudine juridică, deopotrivă pentru destinatarii normei, cât și pentru autoritățile publice chemate să le interpreteze și să le aplice.

Forța deciziilor Curții Constituționale, conferită de legiuitorul constituant, prin consacrarea caracterului lor general obligatoriu, impune o mare responsabilitate și o cumpănită apreciere a efectelor pe care le produc sau le pot produce, respectiv a posibilității pe care Curtea, prin deciziile sale, o are de a opri intrarea în vigoare a unor norme juridice care, chiar în ipoteza constatării neconstituționalității ulterioare, produc efecte juridice de mare semnificație. Avem în vedere dispozițiile art. 5 din Codul penal – Aplicarea legii penale mai favorabile până la judecarea definitivă a cauzei, potrivit cărora „(1) În cazul în care de la săvârșirea infracțiunii până la judecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea mai favorabilă. (2) Dispozițiile alin. (1) se aplică și actelor normative ori prevederilor din acestea declarate neconstituționale, precum și ordonanțelor de urgență aprobate de Parlament cu modificări sau completări ori respinse, dacă în timpul când acestea s-au aflat în vigoare au cuprins dispoziții penale mai favorabile.” Introducerea acestor prevederi în noul Cod penal a fost apreciată de doctrină¹¹, arătându-se că soluția legislativă „este justificată și bine-venită, având în vedere și practica guvernelor de a recurge, din păcate, destul de des, la ordonanțe ce conțin și dispoziții cu caracter penal”. În aceeași doctrină se arată că „dacă în perioada cât a fost în vigoare, dispoziția penală a produs efecte mai favorabile, aceste efecte sunt menținute.”

Controlul de constituționalitate al legii penale trebuie să aibă în vedere efectele specifice ale acesteia, cu atât mai mult cu cât, în această cauză, normele abrogatoare ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 14/2017 nu au fost încă aprobate prin lege. Având în vedere aceste efecte, prin prisma art. 5 din Codul penal, indiferent de intervalul de timp cât au fost în vigoare, considerăm că este esențială împiedicarea intrării în vigoare a normelor penale neconstituționale. Iar legiuitorul constituant oferă această posibilitate, prin reglementarea sesizării directe a Curții Constituționale de către Avocatul Poporului cu privire la legi și ordonanțe, orice limitare a controlului Curții, pentru înlăturarea pentru viitor a neconstituționalității normelor contestate pe această cale, fiind contrară literei și spiritului Constituției.

Pentru toate aceste motive considerăm că excepția de neconstituționalitate a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 13/2017 este admisibilă, Curtea Constituțională neputând fi împiedicată de la examinarea constituționalității acesteia, câtă vreme, până la data pronunțării acestei decizii, asupra normei abrogatoare nu s-a pronunțat Parlamentul, prin lege, în condițiile art. 115 din Constituție.

II. NECONSTITUȚIONALITATEA ORDONANȚEI DE URGENTĂ A GUVERNULUI NR. 13/2017 PENTRU MODIFICAREA ȘI COMPLETAREA LEGII NR. 286/2009 PRIVIND CODUL PENAL ȘI A LEGII NR. 135/2010 PRIVIND CODUL DE PROCEDURĂ PENALĂ ÎN RAPORT CU PREVEDERILE ART. 115 ALIN. (4) DIN CONSTITUȚIE

Printr-o decizie recentă¹², Curtea Constituțională observa faptul că „a elaborat o vastă jurisprudență în materia adoptării ordonanțelor de urgență, respectiv în privința condițiilor pe care acestea trebuie să le îndeplinească pentru a fi în acord cu exigențele înscrise în art. 115 alin. (4) din Legea fundamentală”, apreciind, din această perspectivă, ca fiind relevante „Decizia nr. 255 din 11 mai 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 511 din 16 iunie 2005, Decizia nr. 761 din 17 decembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 46 din 20 ianuarie 2015, sau Decizia nr. 859 din 10 decembrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 103 din 10 februarie 2016, prin care Curtea a statuat că Guvernul poate adopta ordonanțe de urgență în următoarele condiții, întrunite în mod cumulativ: existența unei situații extraordinare; reglementarea acesteia să nu poată fi amânată și urgența să fie motivată în cuprinsul ordonanței”.

Examinând punctual cele trei condiții, Curtea a reținut că „situațiile extraordinare exprimă un grad mare de abatere de la obișnuit sau comun și au un caracter obiectiv, în sensul că existența lor nu depinde de voința Guvernului, care, în asemenea împrejurări, este constrâns să reacționeze prompt pentru apărarea unui interes public pe calea ordonanței de urgență (a se vedea mutatis mutandis Decizia nr. 83 din 19 mai 1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 211 din 8 iunie 1998)”.

Cu privire la urgența reglementării, cea de-a doua condiție prevăzută de art. 115 alin. (4) din Constituție, Curtea a constatat în jurisprudența sa că „urgența reglementării nu echivalează cu existența situației extraordinare, reglementarea operativă putându-se realiza și pe calea procedurii obișnuite de legiferare” (a se vedea Decizia nr. 421 din 9 mai 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 367 din 30 mai 2007, Decizia nr. 109 din 9 februarie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 175 din 18 martie 2010).

Pentru a fi pe deplin respectate exigențele art. 115 alin. (4) din Constituție, Guvernul trebuie să demonstreze și faptul că măsurile în cauză nu sufereau amânare, practic, că nu exista vreun alt instrument legislativ ce ar fi putut fi folosit în vederea evitării rapide a consecințelor negative.(Decizia nr. 919 din 6 iulie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 504 din 15 iulie 2011)

Tot astfel, doctrina¹³ identifică următoarele elemente necesare pentru stabilirea dimensiunilor constituționale ale noțiunii de situație extraordinară: „a) este o condiție esențială de esență, fundamentală pentru adoptarea ordonanțelor de urgență; b) este o situație obiectivă și independentă, în sensul că producerea acesteia nu depinde de voința vreunei autorități publice și nu se justifică prin instituirea altei situații de criză constituțională; c) este o situație imprevizibilă, care se abate de la regulile sau așteptările obișnuite și a cărei reglementare nu suportă niciun fel de amânare; d) este o situație care periclitează interesul public, funcționarea normală a autorităților statului și regimul politic; e) pericolul cauzat de această situație trebuie să reclame urgența, adică să fie un pericol cert și imediat, pe cale să se producă”.

Examinând nota de fundamentare și preambulul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 13/2017 în raport cu prevederile art. 115 alin. (4) din Constituție, în interpretarea dată de Curtea Constituțională, constatăm că Guvernul a motivat, în esență, intervenția sa, prin următoarele argumente:

– pronunțarea de către Curtea Constituțională, în cursul anului 2016, a unor decizii care impun reglementare expresă pentru a asigura o aplicare unitară și coerentă a textelor de lege (fiind expres indicate două decizii ale acestei Curți pronunțate în anul 2016);

– existența altor decizii, mai vechi, ale aceleiași Curți, „care nu și-au găsit până în prezent conformitatea legislativă” (fiind indicate expres o decizie din anul 2015 și una din anul 2014);

– necesitatea punerii în acord a Codului de procedură penală cu prevederile Directivei 2016/343/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 9 martie 2016 privind consolidarea anumitor aspecte ale prezumției de nevinovăție și a dreptului de a fi prezent la proces în cadrul procedurilor penale.

Apreciind că toate acestea constituie o situație extraordinară a cărei reglementare nu mai poate fi amânată, în sensul art. 115 alin. (4) din Constituția României, republicată, „din cauza efectelor negative ce ar putea fi generate de o interpretare neunitară” Guvernul a considerat că „o eventuală legiferare pe altă cale decât delegarea legislativă, chiar în procedura de urgență, nu ar fi de natură să înlăture de îndată aceste consecințe negative”.

Observăm, mai întâi, că prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 13/2017 nu se rezumă numai la măsurile motivate în preambulul acesteia, astfel că, în mod evident, pentru aceste prevederi nu este îndeplinită însăși condiția motivării (avem în vedere, de exemplu, dispozițiile art. I pct. 1 și 2 din ordonanța de urgență, potrivit cărora „ 1. Alineatul (3) al articolului 269 se modifică și va avea următorul cuprins: «(3) Favorizarea săvârșită de un membru al familiei sau afin până la gradul II nu se pedepsește.» 2. După alineatul (3) al articolului 269 se Introduce un nou alineat, alineatul (4), cu următorul cuprins: «(4) Dispozițiile alin. (1) nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative.»”

Cât privește argumentul referitor la punerea legislației în acord cu deciziile Curții Constituționale, acesta contrazice, în sine, dispozițiile art. 147 alin. (1) din Constituție, astfel cum au fost Interpretate în jurisprudența Curții Constituționale.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 147 alin. (1) din Constituție, „Dispozițiile din legile și ordonanțele în vigoare, […] constatate ca fiind neconstituționale, își încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Constituției. Pe durata acestui termen, dispozițiile constatate ca fiind neconstituționale sunt suspendate de drept.” Referitor la nivelul actului normativ prin care se realizează această punere în acord amintim considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 415 din 14 aprilie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 294 din 5 mai 2010, prin care s-a statuat „dispozițiile art. 147 alin. (1) din Constituție disting – cu privire la obligația de a pune de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Constituției – între competența Parlamentului, pentru dispozițiile din legi, pe de-o parte, și cea a Guvernului, pentru dispozițiile din ordonanțe ale acestuia, pe de altă parte”. Având în vedere această distincție, Curtea a oprit în mod expres, prin considerentele aceleiași decizii, punerea în acord a dispozițiilor din Legea nr. 144/2007 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției Naționale de Integritate prin ordonanță de urgență a Guvernului, reținând că „Guvernul nu poate adopta o ordonanță de urgență pentru a pune de acord prevederile Legii nr. 144/2007 constatate ca fiind neconstituționale cu dispozițiile Constituției, dar poate iniția un proiect de lege în acord cu cele stabilite prin prezenta decizie”. În cuprinsul acestei decizii, dar și în practica sa constantă, Curtea a reținut că „potrivit Deciziei Plenului Curții Constituționale nr. 1/1995 privind obligativitatea deciziilor sale pronunțate în cadrul controlului de constituționalitate, puterea de lucru judecat ce însoțește actele jurisdicționale, deci și deciziile Curții Constituționale, se atașează nu numai dispozitivului, ci și considerentelor pe care se sprijină acesta. Astfel, Curtea reține că atât considerentele, cât și dispozitivul deciziilor sale sunt general obligatorii, potrivit dispozițiilor art. 147 alin. (4) din Constituție, și se impun cu aceeași forță tuturor subiectelor de drept”.

Față de aceste considerente obligatorii rezultă că punerea în acord a unei legi cu o decizie a Curții Constituționale trebuie să se realizeze tot printr-o lege adoptată de Parlament, iar nu prin ordonanță de urgență. Astfel fiind, recurgerea la ordonanța de urgență pentru punerea în acord a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal cu decizii ale Curții Constituționale apare ca o eludare a textului art. 147 alin. (1) din Constituție, în interpretarea dată de Curte, justificată prin prisma unei pasivități a Parlamentului. Chiar în ipoteza unei „pasivități” a Parlamentului, Guvernul avea obligația să elaboreze un proiect de lege (iar nu o ordonanță de urgență), lege care să fie adoptată pe calea procedurii de urgență, ori, in extremis, pe calea angajării răspunderii sale în fața Parlamentului¹⁴. Ca urmare, nu poate fi reținută motivarea sub acest aspect cuprinsă în preambulul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 13/2017. În niciun caz o astfel de motivare nu poate fi primită ca justificând o situație extraordinară în sensul acestei sintagme stabilit de Curtea Constituțională.

Nu poate fi reținut ca justificând condiția existenței unei „situații extraordinare” nici argumentul referitor la necesitatea punerii în acord a Codului de procedură penală cu prevederile Directivei 2016/343/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 9 martie 2016. Aceasta întrucât, potrivit art. 14 – Transpunere din Directivă – pct. 1 „(1) Statele membre asigură intrarea în vigoare a actelor cu putere de lege și a actelor administrative necesare pentru a se conforma prezentei directive până la 1 aprilie 2018. Statele membre informează imediat Comisia cu privire la acestea”. În plus, Curtea Constituțională a statuat, în mod constant, că necesitatea transpunerii și implementării în legislația națională a unei Directive nu poate justifica, singură, îndeplinirea cerințelor prevăzute de art. 115 alin. (4) referitor la existența unei situații extraordinare¹⁵. Cu referire la transpunerea normelor europene în dreptul intern, Curtea a statuat de principiu că „măsurile naționale necesare pentru implementarea directivei trebuie adoptate de Parlament, în calitatea sa de legiuitor ordinar”¹⁶.

Considerăm că motivele enunțate în preambulul ordonanței de urgență, privite atât în mod individual, cât și în ansamblu, reprezintă aspecte de oportunitate a emiterii ordonanței. Sub acest aspect, Curtea Constituțională a stabilit că „invocarea elementului de oportunitate, prin definiție de natură subiectivă, căruia i se conferă o eficiență contributivă determinantă a urgenței, ceea ce, implicit, îl convertește în situație extraordinară, impune concluzia că aceasta nu are, în mod necesar și univoc, caracter obiectiv, ci poate da expresie și unor factori subiectivi, de oportunitate (…). Întrucât însă asemenea factori nu sunt cuantificabili, afirmarea existenței situației extraordinare, în temeiul lor sau prin convertirea lor într-o asemenea situație, conferă acesteia un caracter arbitrar, de natură să creeze dificultăți insurmontabile în legitimarea delegării legislative. S-ar ajunge, astfel, ca un criteriu de constituționalitate – situația extraordinară -, a cărui respectare este prin definiție supusă controlului Curții, să fie, practic, sustras unui atare control, ceea ce ar fi inadmisibil” (a se vedea, în acest sens, Decizia nr. 1.008 din 7 iulie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 507 din 23 iulie 2009).

De altfel, examinând conținutul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 13/2017 rezultă cu forța evidenței că nu subzista urgența pretinsă, câtă vreme, potrivit art. III alin. (2) din ordonanță, aceasta a intrat în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, cu excepția prevederilor art. I (cele care vizează modificarea Codului penal), care urmau să intre în vigoare în 10 zile de la momentul publicării.

III. NECONSTITUȚIONALITATEA ORDONANȚEI DE URGENTĂ A GUVERNULUI NR. 13/2017 SUB ASPECTUL SOLUȚIILOR LEGISLATIVE REGLEMENTATE

1.Art. I pct. (1) – modificarea alin. (3) al art. 269 din Codul penal – Favorizarea făptuitorului: „Favorizarea săvârșită de un membru al familiei sau afin până la gradul II nu se pedepsește”.

În redactarea actuală, art. 269 alin. (3) din Codul penal are următorul cuprins: „Favorizarea săvârșită de un membru de familie nu se pedepsește”. Prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 13/2017 se lărgește sfera persoanelor care pot beneficia de cauza de nepedepsire, prin adăugarea sintagmei „afin până la gradul II”.

Arătăm mai întâi că, față de reglementarea corespondentă din Codul penal din 1969 (art. 264 – Favorizarea infractorului), Codul penal actual a lărgit deja sfera persoanelor care pot beneficia de cauza de impunitate prevăzută de lege. Astfel, potrivit Codului penal din 1969, beneficiarii cauzei de nepedepsire erau doar „soțul și rudele apropiate”, în timp ce potrivit noului Cod penal, beneficiarii sunt „membrii de familie”. În conformitate cu dispozițiile art. 177 din Codul penal, prin membru de familie se înțelege: „a) ascendenții și descendenții, frații și surorile, copiii acestora, precum și persoanele devenite prin adopție, potrivit legii, astfel de rude; b) soțul; c) persoanele care au stabilit relații asemănătoare acelora dintre soți sau dintre părinți și copii, în cazul în care conviețuiesc”. De asemenea, dispozițiile din legea penală privitoare la membru de familie, în limitele prevăzute la lit. a) citată „se aplică, în caz de adopție, și persoanei adoptate ori descendenților acesteia în raport cu rudele firești”.

Prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 13/2017 se operează o lărgire suplimentară, dincolo de voința legiuitorului primar, a sferei persoanelor care beneficiază de cauza specială de nepedepsire, cu „afinii până la gradul II”.

Examinând preambulul ordonanței de urgență criticate de Avocatul Poporului constatăm că această modificare a art. 269 alin. (3) din Codul penal nu este motivată în niciun fel. Este evident că nu poate fi reținută nicio situație extraordinară sau urgență care să fi determinat Guvernul să mai adauge o „listă” de beneficiari ai cauzei de nepedepsire pentru infracțiunea de favorizare a făptuitorului. De asemenea, niciuna dintre deciziile Curții Constituționale invocate ca justificare a modificărilor Codului penal nu se referă la această dispoziție legală. În aceste condiții apreciem că modificarea textului alin. (3) al art. 269 din Codul penal apare ca fiind nejustificată, contrară măsurilor de politică penală promovate de legiuitor la adoptarea noului Cod penal. Astfel fiind, sunt incidente, mutatis mutandis, considerentele deciziilor prin care Curtea Constituțională a stabilit o limită a legiferării pe calea ordonanțelor de urgență a Guvernului, în sensul că acesta nu poate contracara o măsură de politică legislativă adoptată de Parlament¹⁷. Ca și în precedentele decizii care au condus la constatarea neconstituționalității unor ordonanțe de urgență ce contracarau măsuri de politică legislativă ale legiuitorului primar, și în această situație, modificarea art. 269 alin. (3) din Codul penal „nu a fost motivată de necesitatea reglementării într-un domeniu în care legiuitorul primar nu a intervenit”, ci, practic, a impus o măsură de politică penală menită să slăbească ocrotirea juridică a valorilor protejate prin reglementarea infracțiunii de favorizare a făptuitorului, încălcând astfel prevederile art. 61 alin. (1) din Constituție, potrivit cărora „Parlamentul este organul reprezentativ suprem al poporului român și unica autoritate legiuitoare a țării”.

2.Art. I pct. 2 – completarea art. 269 din Codul penal – Favorizarea făptuitorului, cu un nou alineat, alin. (4), potrivit căruia „Dispozițiile alin. (1) nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative”. [Potrivit art. 269 alin. (1) din Codul penal,„Ajutorul dat făptuitorului în scopul împiedicării sau îngreunării cercetărilor într-o cauză penală, tragerii la răspundere penală, executării unei pedepse sau măsuri privative de libertate se pedepsește cu închisoare de la unu la 5 ani sau amendă.”]

Considerentele mai sus enunțate, care privesc completarea alin. (3) al art. 269 din Codul penal, sunt cu atât mai mult aplicabile în privința alin. (4) al aceluiași articol, nou introdus, cu consecința încălcării de către acest text, deopotrivă, a prevederilor art. 61 alin. (1) din Constituție care consacră rolul Parlamentului și ale art. 1 alin. (3), potrivit cărora România este stat de drept.

Față de această completare operată prin ordonanță de urgență a Guvernului rezultă că, dacă ajutorul dat făptuitorului – în scopul împiedicării sau îngreunării cercetărilor într-o cauză penală, tragerii la răspundere penală, executării unei pedepse sau măsuri privative de libertate – este realizat prin emiterea, aprobarea sau adoptarea unui act normativ, nu se aplică normele care incriminează infracțiunea de favorizare a făptuitorului. O asemenea reglementare acreditează, de fapt, posibilitatea realizării unei favorizări a făptuitorului în modalitățile enunțate, ceea ce este inacceptabil într-un stat de drept, punând sub semnul întrebării întregul proces legislativ.

Subliniem în acest sens faptul că infracțiunea de favorizare a făptuitorului face parte din Partea specială – titlul IV al Codului penal – Infracțiuni contra înfăptuirii justiției și are ca obiect juridic special relațiile sociale privitoare la înfăptuirea justiției, pentru a căror rezolvare nestingherită făptuitorii nu trebuie să fie ajutați să se sustragă raportului juridic penal sau raportului juridic de executare a pedepsei. Situația premisă constă în aceea că o anumită persoană, căreia i se acordă ajutorul, se află în faza cercetărilor într-o cauză penală, tragerii la răspundere penală, executării unei pedepse sau măsuri privative de libertate. Ajutorul trebuie acordat în scopul împiedicării sau îngreunării cercetărilor într-o cauză penală, tragerii la răspundere penală, executării unei pedepse sau măsuri privative de libertate. Această cerință a legii se referă la latura obiectivă a infracțiunii, deoarece ea indică destinația obiectivă a actului de favorizare, și nu finalitatea subiectivă a acestui act. Activitatea judiciară periclitată este tocmai cea a organelor competente pe parcursul procesului penal, începând cu actele de urmărire penală și terminând cu cele de executare.

Având în vedere valoarea ocrotită de lege și conținutul constitutiv al infracțiunii, respectiv elementul material al laturii obiective – astfel cum l-am subliniat mai sus – eventuala realizare a sa, prin emiterea, aprobarea sau adoptarea unui act normativ ar putea constitui o cauză de agravare, în niciun caz neputând fi „sustrasă” incriminării și pedepsirii în condițiile legii. O asemenea reglementare pune în pericol existența statului de drept, consacrat de art. 1 alin. (3) din Constituție, atât în ceea ce privește dimensiunea înfăptuirii justiției, cu consecința încălcării art. 124 din Constituție, cât și a legalității, cu consecința încălcării art. 1 alin. (5) din Constituție.

3.Art. I pct. 3 – modificarea art. 297 din Codul penal – Abuzul în serviciu

Examinând dispozitivul Deciziei nr. 405 din 15 iunie 2016¹⁸ (invocată de inițiatorul ordonanței de urgență ca temei al modificării art. 297 din Codul penal), constatăm că instanța de contencios constituțional a statuat că „dispozițiile art. 246 din Codul penal din 1969 și ale art. 297 alin. (1) din Codul penal sunt constituționale în măsura în care prin sintagma «îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii»”.

Din modul de redactare a acestui dispozitiv – specific unei decizii interpretative – rezultă cu claritate că instanța de contencios constituțional a reținut constituționalitatea incriminării faptelor de abuz în serviciu. Curtea Constituțională nu a dezincriminat asemenea fapte, ci a dat doar o interpretare, în concordanță cu dispozițiile constituționale, a sintagmei „în mod defectuos”, sensul constituțional fiind „prin încălcarea legii”.

Or, prin noua reglementare a infracțiunii de abuz în serviciu, Guvernul a procedat la dezincriminarea parțială a infracțiunii, prin modificarea elementelor constitutive (stabilirea unei limite valorice a prejudiciului) a redus limitele de pedeapsă pentru varianta tip (de la 6 luni la 3 ani sau amendă, față de închisoarea de la 2 la 7 ani) și a redus drastic limitele de pedeapsă pentru varianta asimilată (închisoare de la o lună la un an sau amendă, față de închisoarea de la 2 la 7 ani), a eliminat pedeapsa complementară a interzicerii exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică și a dezincriminat total infracțiunea de abuz în serviciu în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative.

Prin modificarea art. 297 din Codul penal – și nu doar în sensul clarificării sintagmei vizată prin Decizia Curții Constituționale nr. 405/2016 -, ci și a stabilirii arbitrare a unei limite valorice a prejudiciului care atrage calificarea faptei ca infracțiune, precum și a reducerii limitelor de pedeapsă (cu consecința reducerii, în mod corespunzător, și a termenelor de prescripție, inclusiv în cazul variantei asimilate, ceea ce conduce, practic, la încălcarea obligației pozitive a statului de a contracara în mod eficient faptele penale care apar pe un fond de discriminare), legiuitorul delegat a procedat, în mod evident, la totala reconfigurare a infracțiunii de abuz în serviciu, fără a avea nicio motivare în acest sens. În orice caz, reconfigurarea sub toate aspectele menționate nu are ca temei decizia Curții Constituționale, ci o viziune diferită a Guvernului în privința apărării valorilor ocrotite prin incriminarea faptelor de abuz în serviciu.

Or, așa cum Curtea Constituțională a statuat chiar prin jurisprudența invocată de inițiatorul ordonanței de urgență, scopul urmărit de legiuitor prin legislația penală este acela de a apăra ordinea de drept, iar, în sens restrâns, este acela de a apăra valori sociale, identificate de legiuitor în partea specială a Codului penal, acest scop fiind unul legitim. Totodată, „măsurile adoptate de legiuitor pentru atingerea scopului urmărit trebuie să fie adecvate, necesare și să respecte un just echilibru între interesul public și cel individual.”

Astfel fiind, incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracțiuni țin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este însă absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile și exigențele constituționale.

Prin reconfigurarea arbitrară a infracțiunii de abuz în serviciu au fost încălcate, deopotrivă, prevederile art. 1 alin. (3) și (4) din Constituție care consacră principiile statului de drept și, respectiv, separația puterilor în stat, precum și cele ale art. 61 și art. 73 alin. (3) din Constituție, care atribuie plenitudinea legiferării și a stabilirii măsurilor de politică penală legiuitorului primar. Parlamentul, iar nu Guvernului, al cărui rol este acela ca, „potrivit programului său de guvernare acceptat de Parlament”, să asigure „realizarea politicii interne și externe a țării” și să exercite „conducerea generală a administrației publice” (art. 102 din Constituție).

Față de dispozițiile art. 1 alin. (5) din Constituție, nici măcar Parlamentul nu-și poate exercita competența de incriminare și de dezincriminare a unor fapte antisociale, decât cu respectarea normelor și principiilor consacrate prin Constituție. De exemplu, astfel cum Curtea a mai statuat¹⁹, Parlamentul nu poate proceda la eliminarea protecției juridice penale a valorilor cu statut constituțional, cum sunt dreptul la viață, libertatea individuală, dreptul de proprietate sau, ca în cazul analizat, demnitatea omului. Libertatea de reglementare pe care o are însuși Parlamentul în aceste cazuri se exercită prin reglementarea condițiilor de tragere la răspundere penală pentru faptele antisociale care aduc atingere valorilor prevăzute și garantate de Constituție.

Or, tolerarea, prin stabilirea unor limite de pedeapsă foarte reduse, a unor acte săvârșite de reprezentanții funcției publice, în exercitarea funcției publice, cu atât mai evidentă în situația faptelor având ca scop restrângerea exercițiului unor drepturi de către aceștia, în baza propriilor prejudecăți ori atitudini discriminatorii, este contrară valorilor constituționale, subminând încrederea în principiile egalității și nediscriminării, precum și al preeminenței dreptului, principii fundamentale într-un stat de drept.

4. Art. I pct. 4 – Abrogarea art. 298 din Codul penal – Neglijența în serviciu

Și în privința acestei reglementări Guvernul a procedat de aceeași manieră ca și în cazul precedentelor dispoziții analizate, cu consecința încălcării, pentru aceleași considerente, aplicabile mutandis mutandis, a prevederilor art. 1 alin. (3) și (4) din Constituție care consacră principiile statului de drept și, respectiv, al separației puterilor în stat, precum și cele ale art. 61 și art. 73 alin. (3) din Constituție, referitoare la rolul și competența Parlamentului.

Mai mult, în această situație, nu s-a realizat o reconfigurare a infracțiunii prevăzute de art. 298 din Codul penal, ci chiar dezincriminarea faptelor de neglijență în serviciu, fără nicio motivare, cu consecința lipsirii de ocrotire juridică a valorilor sociale pe care legiuitorul primar înțelesese să le ocrotească prin norma penală.

5. Art. I pct. 5 – Modificarea alin. (1) al art. 301 din Codul penal – Conflictul de interese, acesta căpătând următoarea redactare „Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-au obținut, direct sau indirect, foloase patrimoniale, pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.”

Ca și în cazul reconfigurării infracțiunii de abuz în serviciu, și în cazul infracțiunii de conflict de interese, noua reglementare depășește cu mult „punerea în acord” cu decizia Curții Constituționale invocată, respectiv Decizia nr. 603 din 6 octombrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 845 din 13 noiembrie 2015, prin care Curtea Constituțională a constatat doar că „sintagma «raporturi comerciale» din cuprinsul dispozițiilor art. 301 alin. (1) din Codul penal este neconstituțională”, în considerarea faptului că noțiunea de „raport comercial” nu mai este expres definită prin legislația în vigoare, împrejurare care lipsește de claritate și previzibilitate sintagma cuprinsă în legea penală, împiedicând determinarea exactă a conținutului constitutiv al infracțiunii de conflict de interese.

Prin modificarea operată însă se înlătură nu doar referirea la această sintagmă, ci și la sintagmele „raporturi de muncă”, precum și „beneficiile de orice natură”. Or, în condițiile în care corupția și conflictele de interese au devenit reale provocări pentru statul de drept, menționate ca atare în documentele internaționale la care ne-am referit (a se vedea Criteriile statului de drept adoptate de Comisia de la Veneția), iar politica penală a statului român este de intensificare a luptei de combatere a acestui tip de fapte, modificarea reglementării infracțiunii de conflict de interese apare ca o veritabilă măsură de contracarare a acestei politici, în contradicție cu aceleași principii și norme constituționale menționate la punctele mai sus analizate.

6.Art. II. – Modificările Codului de procedură penală

Și în acest caz, modificările operate excedează cadrului de „punere în acord” cu decizii ale Curții Constituționale, legiuitorul delegat procedând la introducerea unor reglementări prin care încalcă dispozițiile constituționale care privesc înfăptuirea justiției și rolul Ministerului Public.

Astfel, prin art. II pct. 3 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 13/2017 s-a completat art. 290 din Codul de procedură penală – Denunțul – cu un nou alineat, alin. (3), potrivit căruia „Denunțul se depune la organul de urmărire penală competent în termen de 6 luni de la data săvârșirii faptei prevăzute de legea penală.” Considerăm că această limitare (și termenul scurt stabilit în acest sens) este excesivă, câtă vreme chiar legiuitorul a urmărit să incrimineze nedenunțarea unor infracțiuni (art. 266 din Codul penal – Nedenunțarea și art. 410 din Codul penal – Nedenunțarea unor infracțiuni contra securității naționale), noul text introdus fiind, din această perspectivă, necorelat cu prevederile Codului penal. Limitarea în timp a acestui mod de sesizare determină Ministerul Public – ca autoritate chemată să sprijine activitatea de înfăptuire a justiției și ca autoritate publică ce reprezintă în activitatea judiciară interesele generale ale societății, apărând ordinea de drept, precum și drepturile și libertățile cetățenilor – să se afle în imposibilitatea de a descoperi și trage la răspundere penală autori ai unor infracțiuni de gravitate deosebită. Se obstrucționează astfel bunul mers al justiției, încălcându-se prevederile art. 124 din Constituție, precum și cele ale art. 131, referitoare la rolul Ministerului Public.

Pentru toate motivele arătate considerăm că Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 13/2017 depășește intenția asumată de „punere în acord” a dispozițiilor Codului penal cu decizii ale Curții Constituționale [punere în acord care ab initio este neconstituțională, câtă vreme s-a făcut prin ordonanță de urgență a Guvernului, iar nu prin lege, încălcându-se astfel dispozițiile art. 147 alin. (1) din Constituție, în interpretarea dată de Curtea Constituțională prin Decizia nr. 415/2010], determinând, practic, o schimbare fundamentală a politicii penale, cu încălcarea plenitudinii de competență a Parlamentului, stabilită de art. 1 alin. (3), (4) și (5), coroborate cu cele ale art. 61 și art. 73 alin. (3) lit. h) din Constituție.

Dezincriminarea unor fapte, reconfigurarea elementelor constitutive ale unor infracțiuni, nesancționarea încălcării unor valori fundamentale, toate acestea efectuate prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 13/2017, pun în pericol instituțiile statului de drept, democrația, drepturile omului, echitatea și justiția socială, fapt pentru care instanța de contencios constituțional trebuia să admită excepția de neconstituționalitate ridicată direct de Avocatul Poporului și să constate că Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 13/2017 pentru modificarea și completarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal și a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală este neconstituțională.

În dezacord cu soluția adoptată cu majoritate de voturi considerăm – prin punctul de vedere pe care îl vom prezenta – că în speța dedusă judecății n-ar fi trebuit să se evite totalmente verificarea constituționalității Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 13/2017, întrucât prin excepția de neconstituționalitate ridicată direct de Avocatul Poporului, instanța de control constituțional este învestită să exercite un control abstract de constituționalitate.

Cunoscând (și recunoscând) consistența, constanța și valoarea jurisprudenței anterioare a Curții Constituționale, apreciem – totuși – că aceasta nu acoperă toate situațiile juridice care se pot ivi în planul complex al vieții sociale, politice și juridice. Astfel, speța de față prezintă unele particularități care oferă prilejul unei analize distincte de cea care se face, în mod obișnuit, în cazul excepțiilor de neconstituționalitate.

În prezentul dosar, starea de fapt obliga Curtea să aibă în vedere împrejurarea că, la data sesizării (3 februarie 2017), actul normativ care forma obiectul criticilor de neconstituționalitate era în vigoare¹, abia la data de 5 februarie 2017 fiind abrogat prin Ordonanța de urgență nr. 14/2017². Așa fiind, la data soluționării excepției de neconstituționalitate – 9 februarie 2017 – Curtea ar fi trebuit să constate că a fost învestită să verifice constituționalitatea unei ordonanțe de urgență aflată în vigoare, dar care – ulterior, dar înainte de termenul stabilit pentru judecată – a fost abrogată.

În aceste condiții trebuie să distingem între momentul când Curtea a fost sesizată [de către Avocatul Poporului care a formulat atât critici extrinseci, cât și intrinseci prin raportare la dispozițiile art. 115 alin. (4), art. 1 alin. (3) și (5), art. 16 alin. (1), (2), și (3), art. 147 alin. (4) și art. 11 alin. (1) și (2) din Constituție] și momentul când Curtea a purces la analiza excepției de neconstituționalitate.

Cu privire la criticile intrinseci, într-adevăr, Curtea nu se mai putea pronunța, motivat de faptul ieșirii actului normativ din fondul activ al legislației, fără ca el să producă în continuare efecte juridice cuantificabile. într-o asemenea situație, nefiind aplicabile prevederile Deciziei Curții Constituționale nr. 766/2011, analiza fondului (conținutului) reglementării a devenit inadmisibilă.

Referitor însă la criticile extrinseci, Curtea ar fi trebuit să le analizeze și să se pronunțe dacă ordonanța de urgență a fost adoptată cu respectarea dispozițiilor constituționale incidente.

Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 13/2017 fiind în vigoare la data sesizării Curții Constituționale, premisa analizei instanței de contencios constituțional, aceea ca actul normativ să fie în vigoare ori să fi făcut parte din dreptul pozitiv, era îndeplinită³.

Controlul abstract de constituționalitate poate avea ca obiect și un act normativ care a ieșit din vigoare până la data soluționării excepției de neconstituționalitate ridicată de Avocatul Poporului, dacă se raportează la critici extrinseci care privesc modul său de adoptare. Motivarea Curții, bazată pe jurisprudența anterioară, potrivit căreia un act normativ abrogat nu poate face obiectul controlului de constituționalitate, este excesiv de formalistă⁴. Așa cum am arătat deja, în speța dedusă controlului de constituționalitate soluția legislativă nu mai subzista la data judecării cauzei și din acest motiv excepția a devenit inadmisibilă, dar numai sub aspectul verificării temeiniciei criticilor intrinseci (care vizau fondul reglementării).

Constituția României statuează prin art. 1 că România este stat de drept [alin. (3), prima teză], că statul se organizează potrivit principiului separației și echilibrului puterilor [alin. (4)] și că respectarea Constituției și a supremației sale este obligatorie [alin. (5)]. În același timp, Constituția stabilește clar condițiile în care pot fi adoptate ordonanțele de urgență: conform art. 115 alin. (4) „Guvernul poate adopta ordonanțe de urgență numai în situații extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânată, având obligația de a motiva urgența în cuprinsul acestora”. În aceste condiții, Curtea Constituțională – garantul supremației Constituției [potrivit art. 142 alin. (1) din Legea fundamentală] – nu poate neglija verificarea constituționalității unei ordonanțe de urgență cu care a fost sesizată direct de Avocatul Poporului [și care critică în primul rând adoptarea respectivului act normativ cu încălcarea dispozițiilor art. 115 alin. (4) din Constituție].

În legătură cu cerințele care trebuie întrunite pentru ca Guvernul să poată adopta, conform art. 115 alin. (4) din Constituție, o ordonanță de urgență, se impune a sublinia că ceea ce se susține în preambulul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 13/2017 (și anume că situația extraordinară și urgența⁵ adoptării reglementării au fost impuse de nevoia punerii de acord a unor dispoziții din Codul penal cu deciziile Curții Constituționale, precum și a punerii de acord a Codului de procedură penală cu Directiva 2016/343/UE) nu este real, întrucât pentru „îndreptarea” Codului penal au fost depuse la Parlament, anterior adoptării ordonanței criticate, proiecte de lege consacrate înlăturării neajunsului menționat; de asemenea este de reținut faptul că transpunerea directivei europene nu era urgentă, termenul final indicat în cuprinsul ei fiind anul 2018⁶

Așadar, cum nici la data și nici în perioada de timp dinaintea adoptării Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 13/2017 nu a existat o situație extraordinară a cărei reglementare să nu poată fi amânată și ținând seamă de faptul că necesitatea adoptării ordonanței de urgență nu a fost explicată și dovedită credibil în cuprinsul actului normativ⁷, Curtea ar fi trebuit să constate că Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 13/2017 a fost adoptată cu încălcarea flagrantă a dispozițiilor art. 115 alin. (4) din Constituție.