Decizia Î.C.C.J. nr. 18/2016. Hotărâre prealabilă referitoare la interpretarea dispozițiilor art. 280¹ din Legea nr. 31/1990

ÎNALTA CURTE,

COMPLETUL PENTRU DEZLEGAREA UNOR CHESTIUNI DE DREPT ÎN MATERIE PENALĂ,

asupra chestiunii de drept cu care a fost sesizată, constată următoarele:

I. Titularul și obiectul sesizării

Prin Încheierea din data de 20 mai 2016 pronunțată în Dosarul nr. 13.968/63/2014, Curtea de Apel Craiova – Secția penală și pentru cauze cu minori, în temeiul art. 475 din Codul de procedură penală, a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: modalitatea de interpretare a dispozițiilor art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, în sensul de a se lămuri dacă este îndeplinită condiția tipicității infracțiunii de transmitere fictivă a părților sociale, atunci când pentru infracțiunea pentru care s-a început urmărirea penală, de la care s-a sustras inculpatul prin vânzarea părților sociale, a intervenit dezincriminarea, ca efect al Deciziei Curții Constituționale nr. 363 din 7 mai 2015.

Curtea de Apel Craiova – Secția penală și pentru cauze cu minori a dispus suspendarea judecării cauzei până la pronunțarea hotărârii prealabile pentru dezlegarea chestiunii de drept sesizate.

II. Expunerea succintă a cauzei și opinia instanței care a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție

II.1. Prin Sentința penală nr. 641 din 23 septembrie 2015 pronunțată de Tribunalul Dolj în Dosarul nr. 13.968/63/2014 s-au hotărât, printre altele, următoarele:

În baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală, a fost achitat inculpatul C.D.M. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 6 din Legea nr. 241/2005.

În baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală, a fost achitat inculpatul C.D.M. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005.

În baza art. 280¹ din Legea nr. 31/1990 cu aplicarea art. 5 din Codul penal și art. 74 alin. (1) lit. a) din Codul penal din 1969 și art. 76 alin. (1) lit. d) din Codul penal din 1969, a fost condamnat inculpatul C.D.M. la pedeapsa de 6 luni închisoare.

În baza art. 71 alin. (2) din Codul penal din 1969, s-a dispus aplicarea pedepsei accesorii a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a)-b) din Codul penal din 1969, mai puțin dreptul de a alege, pe durata executării pedepsei.

În baza art. 81-82 din Codul penal din 1969, s-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei de 6 luni închisoare pe o perioadă de 2 ani și 6 luni ce constituie termen de încercare.

În baza art. 71 alin. (5) din Codul penal din 1969, s-a dispus suspendarea executării pedepselor accesorii, pe durata termenului de încercare stabilit mai sus.

S-a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 83 din Codul penal din 1969 privind revocarea suspendării condiționate a executării pedepsei.

Pentru a hotărî astfel, Tribunalul Dolj a reținut, în esență, următoarele:

Potrivit dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 241/2005 „Constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la un an la 3 ani sau cu amendă reținerea și nevărsarea, cu intenție, în cel mult 30 de zile de la scadență, a sumelor reprezentând impozite sau contribuții cu reținere la sursă.”

În speță, inculpatul C.D.M. a reținut și nu a vărsat în termenul legal sumele reprezentând impozite pe salarii, contribuția angajaților la fondul asigurărilor de sănătate, contribuții la fondul de șomaj și CAS angajați.

Prin Decizia nr. 363 din 7 mai 2015, Curtea Constituțională a admis o excepție de neconstituționalitate, constatând că dispozițiile art. 6 din Legea nr. 241/2005 sunt neconstituționale. S-a apreciat că aceste dispoziții nu respectă cerința de accesibilitate a legii, întrucât dispozițiile art. 6 din Legea nr. 241/2005, pe lângă faptul că nu definesc ele însele noțiunea de „impozite sau contribuții cu reținere la sursă” nu fac trimitere la un act normativ de rang legal care s-ar afla în conexiune cu acestea, respectiv să fie indicate, în mod concret, norme legale care stabilesc categoria impozitelor sau contribuțiilor cu reținere la sursă.

Potrivit dispozițiilor art. 31 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, „Dispozițiile din legile și ordonanțele în vigoare constatate ca fiind neconstituționale își încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale, dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pune de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Constituției. Pe durata acestui termen, dispozițiile constatate ca fiind neconstituționale sunt suspendate de drept.”

De la data publicării respectivei decizii (6 iulie 2015) au trecut mai mult de 45 de zile, timp în care Parlamentul nu a pus de acord respectivele prevederi cu dispozițiile Constituției. În consecință, dispozițiile constatate neconstituționale și-au încetat efectul, motiv pentru care, în baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală (fapta nu este prevăzută de legea penală), se impune achitarea inculpatului C.D.M. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 6 din Legea nr. 241/2005.

Având în vedere materialul probatoriu administrat în cauză, inculpatul a efectuat o transmitere fictivă a părților sociale deținute în societatea al cărei administrator era, transmitere efectuată cu intenție directă, pentru ca inculpatul să evite o eventuală urmărire penală pentru sumele reținute la sursă și nevirate la bugetul de stat.

Întrucât inculpatul mai fusese anterior cercetat pentru fapte de același gen, fapte pentru care i s-a aplicat o sancțiune administrativă, nu se poate susține că acesta nu a realizat că nevirarea respectivelor sume de bani este o infracțiune (era la momentul respectiv). Prin urmare, chiar în ipoteza în care înstrăina în mod real societatea, întrucât termenul de virare a acestor contribuții era deja depășit cu mult, răspunderea penală îi revenea tot lui, și nu noului cumpărător al părților sociale.

Este evident că, dat fiind faptul că societatea înregistra aceste debite la bugetul de stat, a căror neplată în termen atrăgea sancțiuni penale, înstrăinarea respectivelor părți sociale ale societății, pe o sumă simbolică, fără ca inculpatul să poată oferi o explicație serioasă cu privire la motivul acestei înstrăinări, în condițiile în care societatea înregistra datorii mari la bugetul de stat, s-a făcut exclusiv în scopul evitării tragerii sale la răspundere penală.

Susținerile inculpatului potrivit cărora ar fi respectat procedura legală de înstrăinare a părților sociale, că respectiva cesiune ar fi fost consfințită printr-o hotărâre judecătorească, hotărâre ce nu a fost desființată, nu au relevanță în speță, în condițiile în care s-a demonstrat că actele depuse la oficiul registrului comerțului erau false, iar inculpatul a cunoscut acest lucru sau cel puțin I-a prevăzut.

În drept, fapta inculpatului de a cesiona fictiv părțile sociale ale societății S.C. A.C. – S.R.L, realizează conținutul constitutiv al infracțiunii prevăzute de art. 280¹ din Legea nr. 31/1990.

Împotriva acestei sentințe penale, Parchetul de pe lângă Tribunalul Dolj și inculpatul C.D.M. au declarat apel.

În cursul judecării apelului, la termenul din 19 aprilie 2016, Curtea de Apel Craiova – Secția penală și pentru cauze cu minori a pus în discuție, din oficiu, necesitatea sesizării Înaltei Curți de Casație și Justiție, conform art. 475 din Codul de procedură penală, pentru a da o rezolvare de principiu chestiunii de drept vizând interpretarea dispozițiilor art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, în sensul de a se lămuri dacă este îndeplinită condiția tipicității infracțiunii de transmitere fictivă a părților sociale, atunci când pentru infracțiunea pentru care s-a început urmărirea penală, de la care s-a sustras inculpatul prin vânzarea părților sociale, a intervenit dezincriminarea, ca efect al Deciziei Curții Constituționale nr. 363 din 7 mai 2015.

II.2. Inculpatul, prin apărătorul ales, a fost de acord cu sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție, susținând că infracțiunea de cesiune fictivă a părților sociale prevăzută de art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, reținută în sarcina sa, nu este prevăzută de legea penală.

II.3. Reprezentantul Ministerului Public a precizat că nu există soluții date de Înalta Curte de Casație și Justiție cu privire la problema de drept invocată în speță, aceasta nefiind dezlegată nici în cadrul procedurii prevăzute de art. 475-476 din Codul de procedură penală și nici în cadrul unui recurs în interesul legii; totodată, a precizat că nu se află în curs de soluționare o astfel de sesizare.

II.4. Opinia completului învestit cu soluționarea apelului este în sensul că, în ipoteza dezincriminării infracțiunii de la a cărei urmărire s-a sustras cedentul părților sociale sau acțiunilor, condiția premisă a săvârșirii infracțiunii prevăzute de art. 280¹ din Legea nr. 31/1990 nu mai este îndeplinită, astfel că nu mai este posibilă încadrarea faptei în modelul abstract prevăzut de norma de incriminare. Nu prezintă relevanță faptul că la momentul comiterii infracțiunii de transmitere fictivă a părților sociale erau întrunite elementele constitutive, inclusiv cele privind incriminarea infracțiunii predicat (art. 6 din Legea nr. 241/2005), legea penală de dezincriminare fiind întotdeauna retroactivă, conform art. 4 din Codul penal.

III. Opinia instanțelor judecătorești

În conformitate cu dispozițiile art. 476 alin. (10) din Codul de procedură penală cu referire la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală s-a solicitat punctul de vedere al instanțelor judecătorești.

S-au primit opinii de la următoarele curți de apel: Bacău, Brașov, București, Constanța, Galați, Oradea, Timișoara, fiind înaintate, după caz, și punctele de vedere evidențiate în cadrul unora dintre instanțele aflate în raza de activitate a acestor curți.

Totodată, Curtea de Apel Cluj a înaintat punctul de vedere formulat de Tribunalul Maramureș, Curtea de Apel Craiova a comunicat opiniile exprimate de judecătorii Secției penale din cadrul Tribunalului Olt și Tribunalului Gorj, Curtea de Apel lași a transmis punctele de vedere conturate la nivelul Tribunalului lași, Tribunalului Vaslui, Judecătoriei Vaslui și Judecătoriei Huși, iar Curtea de Apel Târgu Mureș a înaintat opiniile exprimate de către magistrații Judecătoriei Luduș, Judecătoriei Reghin și Judecătoriei Odorheiu Secuiesc.

III.1. Opinia majoritară conturată la nivelul instanțelor judecătorești care au comunicat puncte de vedere este în sensul că nu este îndeplinită condiția tipicității infracțiunii de transmitere fictivă a părților sociale, atunci când pentru infracțiunea pentru care s-a început urmărirea penală, de la care s-a sustras inculpatul prin vânzarea părților sociale, a intervenit dezincriminarea, ca efect al Deciziei Curții Constituționale nr. 363 din 7 mai 2015.

În acest sens, este punctul de vedere transmis de Curtea de Apel Bacău (s-a apreciat că transmiterea fictivă a părților sociale ori a acțiunilor deținute într-o societate comercială, în scopul săvârșirii unei fapte care nu mai este prevăzută de legea penală sau al sustragerii de la urmărirea penală ori în scopul îngreunării urmăririi penale pentru o faptă care nu mai este prevăzută de legea penală, nu constituie infracțiune, în sensul art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, cu motivarea că transmiterea fictivă a părților sociale sau a acțiunilor trebuie să fie efectuată în scopul sustragerii de la urmărirea penală sau în scopul îngreunării acesteia, iar condiția premisă a săvârșirii unei infracțiuni în legătură cu activitatea societății nu mai este îndeplinită), Curtea de Apel Constanța, Curtea de Apel Galați (opinia majoritară fiind similară celei transmise de către Curtea de Apel Bacău), Curtea de Apel Timișoara, Tribunalul Bacău (s-a apreciat că, în cazul dezincriminării infracțiunii de la a cărei urmărire s-a sustras cedentul părților sociale sau acțiunilor, condiția premisă a săvârșirii unei infracțiuni în legătură cu activitatea societății nu mai este îndeplinită, astfel că nu mai este posibilă încadrarea faptei în modelul abstract prevăzut de norma de incriminare), Tribunalul Brașov, Tribunalul Covasna, Tribunalul Maramureș, Tribunalul Olt, Tribunalul Gorj, Tribunalul Vaslui, Tribunalul Arad, Tribunalul Caraș-Severin, Judecătoria Vaslui, Judecătoria Huși, Judecătoria Luduș, Judecătoria Reghin, Judecătoria Odorheiu Secuiesc și Judecătoria Moldova Nouă.

III.2. Au fost exprimate și opinii contrare, în sensul că este îndeplinită condiția tipicității infracțiunii de transmitere fictivă a părților sociale, atunci când pentru infracțiunea pentru care s-a început urmărirea penală, de la care s-a sustras inculpatul prin vânzarea părților sociale, a intervenit dezincriminarea, ca efect al Deciziei Curții Constituționale nr. 363 din 7 mai 2015, însă cu anumite interpretări, fără însă fără a fi negată dezincriminarea infracțiunii prevăzute de art. 6 din Legea nr. 241/2005.

O astfel de opinie a fost înaintată de către Tribunalul lași, judecătorii Secției penale ai acestei instanțe apreciind că pentru existența infracțiunii prevăzute de art. 280¹ din Legea nr. 31/1990 este necesar ca transmiterea fictivă a părților sociale să fi fost comisă în scopul sustragerii de la urmărirea penală sau al săvârșirii altei infracțiuni, nefiind necesar ca scopul să fi fost atins efectiv. Deși în textul de incriminare se face referire la urmărirea penală, pentru existența infracțiunii nu este necesar ca urmărirea penală să fi fost începută la data cesiunii părților sociale, referirea fiind făcută pentru a sublinia poziția psihică a autorului faptei, care prin cesiunea părților sociale dorește a se sustrage ori a îngreuna urmărirea penală iminentă.

S-a susținut că textul legal nu condiționează existența infracțiunii de atragerea răspunderii penale a făptuitorului și pentru infracțiunea scop, după cum nu prevede nici condiția ca urmărirea penală vizată de sustragere să se fi încheiat cu trimiterea în judecată și condamnarea făptuitorului. A considera altfel ar însemna să se adauge textului art. 280¹ din Legea nr. 31/1990 condiții de existență a infracțiunii pe care legiuitorul nu le-a prevăzut.

S-a concluzionat că, în contextul expus, cu atât mai mult în ipoteza la care se referă sesizarea, când urmărirea penală pentru infracțiunea prevăzută de art. 6 din Legea nr. 241/2005 a avut loc și s-a stabilit că pentru sustragerea de la aceasta făptuitorul a transmis fictiv acțiunile deținute în societate, nu se poate susține lipsa de tipicitate a infracțiunii prevăzute de art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, doar pentru că, la acest moment, a intervenit dezincriminarea infracțiunii scop prin Decizia nr. 363 din 7 mai 2015 a Curții Constituționale.

De asemenea, o opinie în sensul existenței infracțiunii prevăzute de dispozițiile art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, în varianta transmiterii fictive a părților sociale în scopul sustragerii de la urmărirea penală și în ipoteza în care a operat dezincriminarea infracțiunii pentru care s-a început urmărirea penală, a fost comunicată de către Curtea de Apel Brașov, argumentându-se că respectiva infracțiune se consumă la momentul transmiterii fictive a părților sociale în scopul sustragerii de la urmărirea penală; împrejurarea că, ulterior, intervine dezincriminarea infracțiunii pentru care se derula urmărirea penală nu înlătură răspunderea penală dezincriminarea fiind atributul puterii legislative, independentă de voința autorului infracțiunii prevăzută de art. 280¹ din Legea nr. 31/1990.

Ipoteza că nu prezintă importanță dezincriminarea ulterioară, dacă la momentul consumării faptei aceasta era incriminată, a fost avansată și de către Curtea de Apel Oradea, judecătorii Secției penale a acestei instanțe arătând și că, dacă fapta nu era incriminată la momentul consumării, nu este îndeplinită condiția tipicității infracțiunii de transmitere fictivă a părților sociale.

Sub același aspect, Curtea de Apel București a comunicat că, în urma consultării judecătorilor instanței și ai instanțelor arondate care judecă în această materie, în ceea ce privește transmiterea fictivă a părților sociale ori a acțiunilor deținute într-o societate în vederea sustragerii de la urmărirea penală sau a îngreunării acesteia, s-a conturat opinia majoritară potrivit căreia nu are importanță aspectul că s-a dezincriminat fapta pentru care se realizează urmărirea penală de la care autorul se sustrage prin aceste operațiuni fictive, întrucât în această variantă de comitere infracțiunea este calificată prin scop – sustragerea de la urmărirea penală, legiuitorul înțelegând să sancționeze atitudinea autorului în raport cu activitatea organelor judiciare, fără să prezinte interes ce se întâmplă la finalul acestei etape a procesului penal și care va fi soluția adoptată. Împrejurarea că infracțiunea pentru care s-a început urmărirea penală de la care s-a sustras inculpatul a fost dezincriminată, ca efect al Deciziei Curții Constituționale nr. 363 din 7 mai 2015, nu determină concluzia neîndeplinirii condiției tipicității infracțiunii de transmitere fictivă a părților sociale, prevăzute de art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, atât timp cât scopurile pentru care a fost săvârșită această ultimă infracțiune sunt prevăzute în mod alternativ de către legiuitor în textul incriminator.

Totodată, Curtea de Apel București a comunicat că, în unanimitate, s-a apreciat că, dacă transmiterea fictivă de părți sociale sau acțiuni deținute la o societate comercială a avut loc în scopul comiterii infracțiunii prevăzute de art. 6 din Legea nr. 241/2005, nu mai este îndeplinită condiția tipicității infracțiunii prevăzute de art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, ca efect al Deciziei Curții Constituționale nr. 363 din 7 mai 2015, deoarece fapta prevăzută de art. 6 din Legea nr. 241/2005 a fost dezincriminată.

IV. Punctul de vedere al Direcției legislație, studii, documentare și informatică juridică din cadrul Înaltei Curți de Casație și Justiție

Direcția de specialitate din cadrul Înaltei Curți de Casație și Justiție a exprimat punctul de vedere potrivit căruia, în aplicarea dispozițiilor art. 280¹din Legea societăților nr. 31/1990, transmiterea fictivă a părților sociale sau a acțiunilor, în scopul sustragerii de la urmărirea penală pentru o faptă anterioară, dezincriminată ca efect al unei decizii a Curții Constituționale, nu întrunește elementele de tipicitate ale infracțiunii descrise în norma de incriminare prevăzută în art. 280¹ din Legea nr. 31/1990.

În această ipoteză, fapta de transmitere fictivă a părților sociale sau a acțiunilor nu întrunește una dintre trăsăturile esențiale ale infracțiunii, astfel cum acestea sunt reglementate în art. 15 alin. (1) din Codul penal, neconstituind o „faptă prevăzută de legea penală”.

În susținerea opiniei exprimate s-au adus următoarele argumente: „Fapta prevăzută de legea penală” sau fapta „tipică” (fapta care întrunește trăsătura tipicității) presupune existența unei corespondențe între fapta concretă și fapta descrisă în norma de incriminare.

În acest sens este relevantă jurisprudența Curții Constituționale, reflectată în considerentul nr. 40 din Decizia nr. 631/2014 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 77 din 29 ianuarie 2015) și în considerentul nr. 21 din Decizia nr. 82/2016 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 370 din 13 mai 2016), instanța de contencios constituțional reținând că „prevederea faptei de legea penală, ca trăsătură esențială a infracțiunii, este, în primul rând, o expresie a principiului legalității incriminării, prevăzut atât la nivel constituțional – art. 23 alin. (12), cât și la nivel convențional – art. 7 paragraful 1.

Astfel, prevederea faptei de legea penală presupune existența unui model legal de incriminare care să descrie fapta interzisă sau ordonată, existența unei fapte concrete și tipicitatea (corespondența dintre trăsăturile acesteia, ale faptei concrete și cele ale modelului legal de incriminare). Cazul de împiedicare a punerii în mișcare a acțiunii penale consacrat de art. 16 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală, respectiv «fapta nu este prevăzută de legea penală» se reține atunci când nu există concordanță (tipicitate) între fapta concretă comisă și modelul legal de incriminare prevăzut de legea penală”.

În raport cu considerentele deciziilor Curții Constituționale, inexistența unei concordanțe între fapta concretă și modelul legal de incriminare conduce la neîntrunirea uneia dintre trăsăturile esențiale ale infracțiunii și, în consecință, la inexistența infracțiunii.

În ceea ce privește fapta descrisă în norma de incriminare prevăzută în art. 280¹ din Legea nr. 31/1990 – în modalitatea transmiterii fictive a părților sociale sau a acțiunilor, în scopul sustragerii de la urmărirea penală – aceasta include condiția săvârșirii unei infracțiuni anterioare (condiție relevată de legiuitor prin referirea la „urmărirea penală” în cuprinsul normei menționate), transmiterea fictivă a părților sociale sau a acțiunilor realizându-se în scopul sustragerii de la urmărirea penală pentru această infracțiune, comisă anterior.

Potrivit jurisprudenței Secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Decizia nr. 938 din 18 martie 2013 (publicată pe site-ul www.scj.ro), existența infracțiunii prevăzute în art. 280¹ din Legea nr. 31/1990 „presupune să existe o transmitere a părților sociale sau a acțiunilor, transmiterea să fie fictivă și persoana care a efectuat transmiterea părților sociale sau a acțiunilor să fi săvârșit anterior o infracțiune în legătură cu activitatea societății, în forma consumată sau a tentativei. Transmiterea fictivă a părților sociale sau a acțiunilor trebuie să fie efectuată în scopul sustragerii de la urmărirea penală sau în scopul îngreunării acesteia, cerință care trebuie îndeplinită în strânsă legătură cu latura obiectivă a infracțiunii, întrucât indică destinația obiectivă a actului de transmitere, și nu finalitatea subiectivă a acestuia”.

Tipicitatea – în cazul transmiterii fictive a părților sociale sau a acțiunilor, în scopul sustragerii de la urmărirea penală – impune să existe o normă de incriminare a faptei anterioare, întrucât, dacă o astfel de normă nu există, nu poate subzista scopul sustragerii de la urmărirea penală.

În ipoteza în care fapta anterioară nu este incriminată, indiferent dacă nu a fost niciodată incriminată sau a fost dezincriminată, transmiterea fictivă a părților sociale sau a acțiunilor nu întrunește trăsătura tipicității, nu este „prevăzută de legea penală” și, în consecință, nu constituie infracțiune.

În cazul dezincriminării faptei anterioare, trăsătura tipicității nu este întrunită indiferent dacă dezincriminarea a operat ca efect al abrogării normei de incriminare sau ca efect al admiterii unei excepții de neconstituționalitate și al constatării neconstituționalității normei de incriminare – cea de a doua ipoteză existând în cazul transmiterii fictive a părților sociale sau a acțiunilor, în scopul sustragerii de la urmărirea penală pentru fapta prevăzută în art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, dezincriminată ca efect al Deciziei nr. 363 din 7 mai 2015 a Curții Constituționale.

În susținerea punctului de vedere formulat s-a mai arătat că o problemă de drept similară a fost soluționată de Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curți de Casație și Justiție; prin Decizia nr. 10/2015 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 389 din 4 iunie 2015), în interpretarea dispozițiilor art. 367 alin. (1) și (6) din Codul penal, s-a stabilit că, în ipoteza în care, odată cu intrarea în vigoare a noului Cod penal, infracțiunea care intră în scopul grupului organizat a fost dezincriminată, nu mai este îndeplinită una dintre trăsăturile esențiale ale infracțiunii, respectiv condiția tipicității.

S-a concluzionat că, în ipoteza ce face obiectul sesizării Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile, dezincriminarea faptei prevăzute în art. 6 din Legea nr. 241/2005 ca efect al Deciziei nr. 363/2015 a Curții Constituționale determină inexistența unei concordanțe cu modelul legal de incriminare cuprins în art. 280¹din Legea societăților nr. 31/1990, cu consecința neîntrunirii unei trăsături esențiale a infracțiunii și, prin urmare, a inexistenței infracțiunii.

V. Examenul jurisprudenței

V.1. Jurisprudența instanțelor de judecată

În majoritate, curțile de apel au comunicat că nu au fost identificate, pe rolul acestor instanțe sau pe rolul instanțelor arondate, hotărâri judecătorești privind problema de drept relevată.

În materialul transmis de către Curtea de Apel Bacău a fost identificată Sentința penală nr. 1.627 din 4 noiembrie 2015 pronunțată în Dosarul nr. 10.578/180/2014 de către Judecătoria Bacău, desființată, în parte, prin Decizia penală nr. 359 din 22 martie 2016 a Curții de Apel Bacău, privind infracțiunea prevăzută de art. 280¹ din Legea nr. 31/1990.

Examinând cele două hotărâri judecătorești, se constată că prima instanță a hotărât achitarea inculpatului sub aspectul săvârșirii infracțiunii de stopaj la sursă, prevăzută de art. 6 din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2), art. 37 lit. a) din Codul penal din 1969 și art. 5 din Codul penal, fapta nefiind prevăzută de legea penală.

Cu privire la fapta săvârșită de către același inculpat, constând în aceea că, în data de 19 februarie 2010, a cesionat în mod fictiv societatea comercială, în scopul zădărnicirii urmăririi penale, prima instanță a reținut că, în drept, aceasta întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, pronunțând o soluție de condamnare pentru săvârșirea acestei infracțiuni.

Instanța de apel a desființat în parte sentința apelată, cu privire la greșita soluție de condamnare pronunțată pentru una dintre faptele supuse judecății, și, rejudecând în fond, în baza art. 396 alin. (1) și (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală, a achitat inculpatul pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 280¹ din Legea nr. 31/1990 cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art. 37 lit. b) din Codul penal din 1969.

Pentru a decide astfel, instanța de apel a reținut că, întrucât infracțiunea de stopaj la sursă prevăzută de art. 6 din Legea nr. 241/2005 a fost dezincriminată ca urmare a pronunțării Deciziei nr. 363 din 7 mai 2015 a Curții Constituționale, constituind infracțiunea corelativă care a determinat săvârșirea ulterioară de către inculpat a infracțiunii prevăzute la art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, răspunderea penală a inculpatului pentru această infracțiune nu mai poate fi angajată, întrucât actele de zădărnicire a anchetei penale urmărite de inculpat prin comiterea infracțiunii prevăzute de art. 280¹ din Legea nr. 31/1991 vizează o infracțiune care, în prezent, nu mai este incriminată de legea penală.

V.2. Jurisprudența Curții Constituționale

Decizia nr. 363 din 7 mai 2015 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 495 din 6 iulie 2015 Decizia nr. 631 din 11 noiembrie 2014 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 3,art. 4 alin. (2) și art. 10 alin. (1) și (3) din Legea nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală și pentru modificarea și completarea unor acte normative care cuprind dispoziții procesual penale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 77 din 29 ianuarie 2015

Decizia nr. 82 din 23 februarie 2016 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 351 din Codul penal și art. 16 alin. (1) din Codul de procedură penală, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 370 din 13 mai 2016

V.3. Jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție

În Decizia nr. 938 din 18 martie 2013, Înalta Curte de Casație și Justiție – Secția penală arată că „(…) Fiind o infracțiune comisivă, sub aspectul laturii obiective, elementul material se realizează prin transmiterea fictivă a părților sociale sau a acțiunilor, în scopul sustragerii de la urmărirea penală sau al îngreunării acesteia.

Pentru a aprecia asupra existenței infracțiunii trebuie verificată îndeplinirea mai multe condiții, respectiv să existe o transmitere a părților sociale sau a acțiunilor, cesionarea să fie fictivă și persoana care a efectuat cesionarea părților sociale sau a acțiunilor să fi săvârșit anterior o infracțiune în legătură cu activitatea societății, în forma consumată sau a tentativei.

Astfel, cesionarea fictivă a părților sociale sau a acțiunilor trebuie făcută în scopul sustragerii de la urmărirea penală sau în scopul îngreunării acesteia, cerință ce trebuie îndeplinită în strânsă legătură cu latura obiectivă a infracțiunii, întrucât arată destinația obiectivă a actului de cesionare, și nu finalitatea subiectivă a acestuia. Această infracțiune în modalitatea descrisă în conținutul art. 280¹din legea specială poate fi comisă în intervalul de timp până la trimiterea în judecată, fără a avea importanță dacă urmărirea penală a început sau nu sau dacă acțiunea penală a fost sau nu pusă în mișcare împotriva acestei persoane.

Apărările recurentului că în cauză nu a fost începută urmărirea penală nu sunt relevante sub aspectul realizării elementului material al infracțiunii prevăzute de art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, întrucât cesionarea acțiunilor sau părților sociale poate fi realizată în intervalul de timp până la trimiterea în judecată, fără a avea importanță dacă urmărirea penală a fost începută sau nu sau dacă s-a pus sau nu în mișcare acțiunea penală împotriva acestei persoane. Ceea ce este relevant sub aspectul elementului material al laturii obiective este să existe o transmitere fictivă a părților sau a acțiunilor și persoana care a efectuat cesionarea părților sociale sau a acțiunilor să fi săvârșit anterior o infracțiune în legătură cu activitatea societății, (…)”.

V.4. Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului

Nu au fost identificate decizii relevante în problema de drept analizată.

VI. Dispoziții legale incidente

Art. 280¹ din Legea societăților nr. 31/1990 – „Transmiterea fictivă a părților sociale ori a acțiunilor deținute într-o societate comercială, în scopul săvârșirii unei infracțiuni sau al sustragerii de la urmărirea penală ori în scopul îngreunării acesteia, se pedepsește cu închisoare de la un an la 5 ani.”

Art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale – „Constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la un an la 6 ani reținerea și nevărsarea, cu intenție, în cel mult 30 de zile de la scadență, a sumelor reprezentând impozite sau contribuții cu reținere la sursă.”

Art. 1 din Codul penal – Legalitatea incriminării – „(1) Legea penală prevede faptele care constituie infracțiuni (…)”

Art. 4 din Codul penal – Aplicarea legii penale de dezincriminare – „Legea penală nu se aplică faptelor săvârșite sub legea veche, dacă nu mai sunt prevăzute de legea nouă. (…)”

Art. 15 din Codul penal – Trăsăturile esențiale ale infracțiunii – „(1) Infracțiunea este fapta prevăzută de legea penală, săvârșită cu vinovăție, nejustificată și imputabilă persoanei care a săvârșit-o.

(2) Infracțiunea este singurul temei al răspunderii penale.”

VII. Raportul asupra chestiunilor de drept supuse dezlegării

În cuprinsul raportului întocmit, judecătorul desemnat a propus admiterea sesizării formulate de Curtea de Apel Craiova – Secția penală și pentru cauze cu minori și pronunțarea unei hotărâri prealabile prin care să se decidă că, în interpretarea dispozițiilor art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, în ipoteza în care infracțiunea pentru care s-a început urmărirea penală, de la care s-a sustras inculpatul prin transmiterea fictivă a părților sociale, a fost dezincriminată ca efect al unei decizii a Curții Constituționale, nu mai este îndeplinită una dintre trăsăturile esențiale ale infracțiunii, respectiv condiția tipicității.

VIII. Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală

Examinând sesizarea formulată de Curtea de Apel Craiova – Secția penală și pentru cauze cu minori, raportul întocmit de judecătorul-raportor și chestiunea de drept ce se solicită a fi dezlegată prin pronunțarea unei hotărâri prealabile, reține următoarele:

În urma analizei de admisibilitate a sesizării, efectuate în temeiul art. 475 din Codul de procedură penală, rezultă că sesizarea aparține Curții de Apel Craiova – Secția penală și pentru cauze cu minori, învestită cu soluționarea cauzei în ultimă instanță (apel), care a constatat, în cursul judecății, existența unei chestiuni de drept a cărei dezlegare nu a mai fost supusă examenului Înaltei Curți de Casație și Justiție, nu s-a statuat asupra ei printr-o hotărâre prealabilă sau printr-un recurs în interesul legii și nici nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare.

Totodată, de lămurirea respectivei chestiuni de drept depinde soluționarea pe fond a cauzei în care a fost invocată, întrucât aceasta este determinantă cu privire la concluzia existenței sau nu a elementelor constitutive ale infracțiunii care face obiect al judecății.

Prealabil este de menționat că o problemă de drept referitoare la condițiile tipicității a fost soluționată de către Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia nr. 10/2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 389 din 4 iunie 2015. Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a stabilit că în interpretarea dispozițiilor art. 367 alin. (1) și (6) din Codul penal, în ipoteza în care, odată cu intrarea în vigoare a noului Cod penal, infracțiunea care intra în scopul grupului organizat a fost dezincriminată, nu mai este îndeplinită una dintre trăsăturile esențiale ale infracțiunii, respectiv condiția tipicității, deoarece o faptă concretă poate să atragă răspunderea penală, dacă poate fi încadrată în tiparul stabilit de norma de incriminare, așa încât lipsa scopului grupului, determinată de dezincriminarea faptei în vederea căreia a fost inițiat, constituit ori a fost sprijinit, face să nu mai fie îndeplinită condiția tipicității.

Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală reține că din analiza dispozițiilor art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, republicată, se evidențiază că elementul material al infracțiunii prin care se realizează activitatea specifică laturii obiective constă într-o acțiune de transmitere fictivă a părților sociale sau a acțiunilor deținute într-o societate, însă legiuitorul a alăturat elementului material o cerință esențială, în sensul că a menționat scopul acțiunii de transmitere fictivă, respectiv în scopul săvârșirii unei infracțiuni sau sustragerii de la urmărirea penală ori în scopul îngreunării acesteia.

În prima situație, cazul concursului real de infracțiuni cu conexitate etiologică, scopul presupune comiterea unei infracțiuni ulterior acțiunii de transmitere fictivă.

În cea de-a doua situație, cazul concursului real de infracțiuni cu conexitate consecvențională, este precizată condiția de săvârșire a unei infracțiuni prealabile.

Așadar, în ambele situații normative, scopul elementului material al infracțiunii prevăzute de art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, republicată, presupune fie comiterea unei infracțiuni, fie existența unei infracțiuni deja comise.

Raportarea acestor cerințe și situații normative condițiilor pentru ca o faptă să fie infracțiune, așa cum dispune art. 15 din Codul penal, conduce la o concluzie indubitabilă, respectiv aceea că, deși, inițial, fapta ce constituia scopul ori condiția elementului material era infracțiune, ulterior, ca efect al unei decizii a Curții Constituționale, nu mai este infracțiune, așa încât nu mai este îndeplinită condiția tipicității, adică nu mai există acea corespondență impusă de legiuitor între trăsăturile faptei concrete și modelul-tip prevăzut de norma de incriminare.

Așadar, este evident că dezincriminarea faptei prevăzute în art. 6 din Legea nr. 241/2005 ca efect al Deciziei Curții Constituționale nr. 363 din 7 mai 2015 exclude existența concordanței dintre fapta concretă și modelul descris de legiuitor în norma de incriminare cuprinsă în art. 280¹ din Legea nr. 31/1990.

Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală reamintește prevederile art. 147 alin. (1) și (4) din Constituție referitoare la efectele deciziilor Curții Constituționale, potrivit cărora efectele unei decizii de admitere a excepției de neconstituționalitate sunt echivalente abrogării textului de incriminare, inclusiv dezincriminării acestuia.

Pe cale de consecință, având în vedere dispozițiile art. 4 din Codul penal, în situația în care fapta anterioară nu este incriminată, nu poate subzista scopul sustragerii de la urmărirea penală, întrucât nu se poate efectua urmărirea penală a unei fapte neincriminate. Asemănător, nici atunci când fapta anterioară a fost dezincriminată, trăsătura tipicității nu este întrunită indiferent dacă dezincriminarea a operat ca efect al abrogării normei sau ca efect al admiterii unei excepții de neconstituționalitate și al constatării neconstituționalității normei.

Față de considerentele anterior expuse, în temeiul art. 475 și art. 477 din Codul de procedură penală, Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală va admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Craiova – Secția penală și pentru cauze cu minori în Dosarul nr. 13.968/63/2014, prin care se solicită pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: modalitatea de interpretare a dispozițiilor art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, în sensul de a se lămuri dacă este îndeplinită condiția tipicității infracțiunii de transmitere fictivă a părților sociale, atunci când pentru infracțiunea pentru care s-a început urmărirea penală, de la care s-a sustras inculpatul prin vânzarea părților sociale, a intervenit dezincriminarea, ca efect al Deciziei Curții Constituționale nr. 363 din 7 mai 2015.