RIL admis cu privire la interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 78 din Codul muncii cu referire la art. 75 alin. (1) din acelaşi cod

În Monitorul Oficial nr. 138 din 23 februarie a.c. a fost publicată Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 8/2014 prin care, completul competent să judece recursul în interesul legii a hotărât că în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 78 din Codul muncii cu referire la art. 75 alin. (1) din acelaşi cod, neacordarea preavizului cu durata minimă prevăzută de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, respectiv cu durata cuprinsă în contractele colective sau individuale de muncă, dacă aceasta este mai favorabilă angajatului, atrage nulitatea absolută a măsurii de concediere şi a deciziei de concediere.

Noul Cod civil. Comentariu pe articole. Ediția 2. Adăugită și revizuită – Comandă acum în Legalis^®

În extras

ÎNALTA CURTE,

deliberând asupra recursurilor în interesul legii, a constatat următoarele:

1. Problemele de drept ce au generat practica neunitară Practica judiciară neunitară ce a generat sesizarea înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie cu prezentele recursuri în interesul legii s-a conturat în soluţionarea într-un mod diferit a problemelor de drept referitoare la nulitatea măsurii de concediere şi a deciziei de concediere, precum şi condiţiile în care aceasta intervine, în cazul nerespectării de către angajator a dreptului la preaviz al angajatului, respectiv în cazul în care în decizia de concediere se omite a se menţiona durata preavizului.

2. Examenul jurisprudenţial

În urma verificării jurisprudenţei la nivelul întregii ţări, s-a constatat că nu există un punct de vedere unitar cu privire la interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 78 din Codul muncii, republicat, raportat la prevederile art. 75 şi art. 76 lit. b) din acelaşi act normativ, în legătură cu două probleme de drept, respectiv dacă nerespectarea de către angajator a dreptului angajatului la preaviz, în ipotezele prevăzute de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, constituie un motiv de nulitate a măsurii de concediere şi a deciziei de concediere şi care sunt condiţiile în care intervine nulitatea deciziei de concediere şi a măsurii concedierii pentru omisiunea de a indica, în cuprinsul deciziei, durata preavizului.

3. Soluţiile pronunţate de instanţele judecătoreşti

3.1. O primă problemă rezolvată neunitar de către instanţele judecătoreşti vizează nerespectarea de către angajator a dreptului la preaviz.

3.1.1. Într-o primă opinie, s-a reţinut că în cazul în care angajatorul nu respectă dreptul la preaviz al angajatului nu intervine sancţiunea nulităţii deciziei de concediere, însă angajatul are dreptul la despăgubiri atât în cazul în care dreptul la preaviz nu a fost respectat deloc, cât şi în cazul în care a fost acordat un termen de preaviz mai mic decât cel stabilit în lege, în contractele colective de muncă sau în contractele individuale de muncă mai favorabile salariatului.

În aceste ipoteze, s-a apreciat că încetarea contractului individual de muncă intervine la expirarea perioadei de preaviz.

În motivarea acestui punct de vedere, s-a reţinut că dreptul la preaviz este un drept legal, cu situaţie juridică distinctă de procedura concedierii. El nu face parte din condiţiile procedurii concedierii întrucât nu este un drept de natură procedurală, ci un drept de protecţie socială, ce are ca scop asigurarea, pentru angajat, a posibilităţii de a căuta un loc de muncă şi evitarea situaţiei de a fi lipsit imediat de orice venit.

S-a subliniat faptul că legea nu instituie o anumită sancţiune în cazul nerespectării dreptului la preaviz, astfel că încălcarea acestui drept ar da naştere unui drept la dezdăunare din partea angajatorului sau ar determina producerea efectelor concedierii la data expirării termenului de preaviz.

Pe de altă parte, faţă de natura interesului ocrotit prin dispoziţia legală care îl stabileşte, încălcarea dreptului salariatului la preaviz determină nulitatea relativă a concedierii, condiţionată deci de producerea unei vătămări care să nu poată fi înlăturată în altă modalitate decât prin anularea măsurii şi a deciziei de concediere. Or, nulitatea relativă poate fi confirmată prin acordarea despăgubirilor aferente perioadei de preaviz neacordat şi recunoaşterea vechimii în muncă, fiind astfel acoperită vătămarea pricinuită angajatului.

3.1.2. Într-o a doua orientare jurisprudenţială s-a arătat că, în cazul în care angajatorul nu respectă dreptul la preaviz al angajatului, intervine sancţiunea nulităţii măsurii de concediere şi a deciziei de concediere.

În motivarea acestei opinii, s-a reţinut că preavizul se înscrie în procedura legală a concedierii, reprezentând înştiinţarea prin care se aduce la cunoştinţă salariatului, ca o garanţie a dreptului la muncă şi stabilităţii în muncă, faptul că la o dată ulterioară urmează să se dispună desfacerea contractului său de muncă.

Dreptul la preaviz este garantat, fără a fi lăsată la aprecierea angajatorului acordarea acestuia, iar, în cazul în care angajatorul nu respectă dreptul la preaviz reglementat de lege, intervin sancţiunile specifice, prevăzute de Codul muncii, republicat, concedierea dispusă cu nerespectarea procedurii prevăzute de lege fiind lovită de nulitate absolută, potrivit art. 78 din acelaşi act normativ.

În pronunţarea hotărârilor care se circumscriu acestei soluţii s-a pornit de la elemente de organizare a textelor de lege care reglementează dreptul la preaviz şi decizia de concediere, precum şi controlul şi sancţionarea concedierilor nelegale, concluzionându-se că acordarea preavizului este prealabilă încetării contractului individual de muncă din iniţiativa angajatorului, încadrându-se, aşadar, în procedura concedierii propriu-zise. Potrivit art. 78 din Codul muncii, republicat, orice concediere dispusă cu nerespectarea procedurii prevăzute de lege este lovită de nulitate absolută.

Această nulitate nu poate fi acoperită prin acordarea unei compensaţii băneşti, chiar dacă o asemenea posibilitate ar fi reglementată prin contracte colective sau individuale de muncă, întrucât salariaţii nu pot renunţa la drepturile recunoscute de lege, orice tranzacţie în acest sens fiind lovită de nulitate, conform art. 38 din Codul muncii, republicat.

În susţinerea acestei soluţii s-au adus şi argumente de interpretare istorică şi teleologică a legii, actualul Cod al muncii ne mai preluând dispoziţia din Codul anterior, potrivit căreia neacordarea preavizului sau acordarea unui preaviz cu o durată mai mică nu era sancţionată cu nulitatea, ci atrăgea obligaţia angajatorului de a plăti persoanei în cauză o indemnizaţie egală cu salariul de bază pe jumătate de lună.

S-a evidenţiat şi opinia potrivit căreia sancţiunea nulităţii intervine doar în ipoteza în care nu este respectat termenul de preaviz prevăzut de lege, nu şi în situaţia în care este nesocotit un termen mai mare, menţionat în contractul colectiv de muncă.

3.2. O altă problemă rezolvată diferit de instanţele judecătoreşti vizează condiţiile în care intervine nulitatea deciziei de concediere, atunci când nu este indicat termenul de preaviz.

3.2.1. Într-o primă opinie, s-a reţinut că omisiunea de a indica în cuprinsul deciziei de concediere durata preavizului atrage nulitatea absolută a deciziei.

În acest sens, s-a apreciat că menţiunea referitoare la durata preavizului este una obligatorie, prevăzută expres de art. 74 alin. (1) lit. b) din Codul muncii

[art. 76 lit. b), după republicare], pentru conţinutul deciziei de concediere, neputând fi cuprinsă în înscrisuri ulterioare.

Lipsa acestei menţiuni constituie o cauză de nulitate absolută expresă a deciziei de concediere, condiţia menţiunilor obligatorii fiind prevăzută ad validitatem.

3.2.2. Într-o a doua orientare jurisprudenţială, s-a apreciat că lipsa indicării duratei preavizului în decizia de concediere nu atrage nulitatea, dacă a fost indicată în alt înscris şi preavizul a fost, în mod efectiv, acordat.

În motivarea acestei opinii s-a menţionat că legiuitorul nu a sancţionat cu nulitatea absolută decizia de concediere care nu cuprinde unul dintre elementele indicate, ci a arătat că decizia trebuie să le cuprindă în mod obligatoriu, ceea ce înseamnă că aceste elemente pot fi aduse la cunoştinţa angajatului şi prin intermediul altor înscrisuri emise în completarea deciziei de concediere.

Cât timp obligaţia de a acorda preavizul a fost îndeplinită, neindicarea duratei preavizului în decizia de concediere nu atrage nulitatea deciziei, fiind realizată finalitatea legii, respectiv protejarea salariatului prin acordarea unui interval de timp în care acesta să îşi poată găsi un loc de muncă.

4. Opinia Colegiului de conducere al Curţii de Apel Constanţa Colegiul de conducere al Curţii de Apel Constanţa, deşi a constatat existenţa unei practici judiciare neunitare şi, prin Hotărârea nr. 13 din 23 septembrie 2014, a dispus sesizarea înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării asupra problemei de drept deduse judecăţii, nu s-a pronunţat asupra orientării jurisprudenţiale pe care o consideră legală.

5. Opinia procurorului general

În ceea ce priveşte prima problemă de drept, se consideră ca fiind în acord cu litera şi spiritul legii soluţia potrivit căreia, în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 78 din Codul muncii, republicat, raportat la art. 75 din acelaşi act normativ, preavizul trebuie acordat salariatului anterior emiterii deciziei de concediere; neacordarea preavizului, cu durata minimă prevăzută de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, atrage nulitatea absolută a deciziei de concediere şi a măsurii concedierii; dreptul la preavizul prevăzut de lege în favoarea salariatului nu poate fi înlocuit cu despăgubiri, chiar dacă această alternativă ar fi prevăzută în contractele colective sau individuale de muncă, invocate de părţi.

Din perspectiva celei de-a doua probleme de drept, reprezentată de interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 76 lit. b) din Codul muncii, republicat, raportate la dispoziţiile art. 78 din acelaşi act normativ, cu referire la aplicarea sancţiunii nulităţii deciziei de concediere şi a măsurii concedierii, atunci când, deşi în cuprinsul actului unilateral emis de angajator nu este indicată durata preavizului, totuşi, acesta face dovada că a acordat salariatului preavizul, anterior emiterii deciziei, se apreciază că lipsa, din cuprinsul deciziei de concediere, a menţiunii privind durata preavizului acordat salariatului nu este sancţionată cu nulitatea deciziei şi a măsurii concedierii, atunci când angajatorul face dovada că a acordat salariatului, anterior emiterii deciziei, preavizul cu durata minimă prevăzută de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat.

6. Raportul asupra recursului în interesul legii

Raportul întocmit de judecătorii-raportori desemnaţi, conform art. 516 alin. (5) din Codul de procedură civilă, a concluzionat că, referitor la prima problemă de drept, în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 78 din Codul muncii, republicat, cu referire la art. 75 alin. (1) din acelaşi act normativ, neacordarea preavizului cu durata minimă prevăzută de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, respectiv cu durata cuprinsă în contractele colective sau individuale de muncă, dacă aceasta este mai favorabilă angajatului, atrage nulitatea absolută a măsurii de concediere şi a deciziei de concediere.

În ceea ce priveşte a doua problemă de drept, s-a considerat că, în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 76 lit. b) din Codul muncii, republicat, raportate la dispoziţiile art. 78 din acelaşi act normativ, lipsa din cuprinsul deciziei de concediere a menţiunii privind durata preavizului acordat salariatului nu este sancţionată cu nulitatea deciziei şi a măsurii concedierii atunci când angajatorul face dovada că i-a acordat salariatului preavizul cu durata minimă prevăzută de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, sau cu durata prevăzută în contractele colective ori individuale de muncă, în ipoteza în care aceasta este mai favorabilă angajatului.

7. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Prin Sesizarea Colegiului de conducere al Curţii de Apel Constanţa nr. 5.961/22/24 septembrie 2014 şi prin Memoriul de recurs în interesul legii nr. 2.510/C/3.651/III-5/2014, 10.446/3.641/111-5/2013 din 31 octombrie 2014, formulat de procurorul general al Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, s-a invocat existenţa unei practici judiciare neunitare referitoare la nulitatea măsurii de concediere şi a deciziei de concediere, precum şi la condiţiile în care aceasta intervine, în cazul nerespectării de către angajator a dreptului la preaviz al angajatului, respectiv în cazul în care în decizia de concediere se omite a se menţiona durata preavizului.

Examinând sesizările cu recursurile în interesul legii, raportul întocmit de judecătorii-raportori şi dispoziţiile legale ce se solicită a fi interpretate în mod unitar, s-au reţinut următoarele:

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a fost legal sesizată, iar recursul în interesul legii este admisibil, fiind îndeplinite cumulativ cerinţele impuse de dispoziţiile art. 515 din Codul de procedură civilă, cu referire la autorii sesizării şi existenţa unei jurisprudenţe neunitare relativ la problemele de drept ce se cer a fi interpretate.

I. În ceea ce priveşte consecinţele de ordin juridic ale nerespectării de către angajator a dreptului la preaviz al angajatului asupra măsurii concedierii şi deciziei de concediere, au procedat în mod corect instanţele care au considerat că în acest caz intervine sancţiunea nulităţii absolute a concedierii şi a deciziei prin care se dispune măsura de încetare a contractului individual de muncă.

Nulitatea absolută trebuie constatată şi în ipoteza în care în decizia de concediere a fost menţionată durata preavizului, dar, în fapt, nu a fost respectată.

De asemenea, aceeaşi sancţiune intervine şi în situaţia în care se acordă angajatului un termen de preaviz mai mic decât cel prevăzut de lege sau decât cel stabilit prin contractele colective ori individuale de muncă, în cazul în care aceste contracte menţionează o durată a preavizului mai mare decât cea arătată în lege şi, în consecinţă, sunt mai favorabile angajatului.

Astfel, potrivit art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, „Persoanele concediate în temeiul art. 61 lit. c) şi d), al art. 65 şi 66 beneficiază de dreptul la un preaviz ce nu poate fi mai mic de 20 de zile lucrătoare”, iar dispoziţiile art. 78 din acelaşi cod sancţionează cu nulitatea absolută concedierea dispusă cu nerespectarea procedurii reglementate de lege.

În primul rând, prealabil oricărei altei analize este relevantă definirea conţinutului noţiunii de „procedură a concedierii”, în accepţiunea art. 78 din Codul muncii, republicat, pentru a se putea stabili dacă obligaţia angajatorului de a respecta termenul de preaviz, corelativă dreptului salariatului în acest sens, face parte dintre cerinţele impuse de lege pentru asigurarea legalităţii procedurii de concediere.

Pornind de la interpretarea semantică a noţiunii de „procedură”, aceasta vizează „totalitatea actelor şi a formelor îndeplinite în cadrul activităţii desfăşurate de un organ de jurisdicţie, de executare sau de alt organ de stat”.

Preavizul reprezintă înştiinţarea prealabilă a salariatului cu privire la încetarea raportului de muncă, în consecinţă, acordarea acestuia constituie o formalitate circumscrisă categoriei sus-menţionate, care trebuie respectată pentru asigurarea valabilităţii măsurii concedierii.

Împrejurarea că îndeplinirea acestei formalităţi se plasează într-o etapă premergătoare momentului final al concedierii nu schimbă natura actului, respectiv de act de procedură, decisiv pentru legalitatea concedierii.

Şi din perspectiva topicii dispoziţiilor art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, în ansamblul normelor legale care reglementează încetarea contractului individual de muncă, se deduce aceeaşi concluzie.

Dispoziţiile referitoare la dreptul angajatului la preaviz se regăsesc în secţiunea a 6-a din capitolul V, titlul II al Codului muncii, republicat, art. 75 alin. (1) stabilind că „Persoanele concediate în temeiul art. 61 lit. c) şi d), al art. 65 şi 66 beneficiază de dreptul la un preaviz ce nu poate fi mai mic de 20 de zile lucrătoare”, iar dispoziţiile art. 78 din acelaşi act normativ sancţionează cu nulitatea absolută concedierea dispusă cu nerespectarea procedurii reglementate de lege.

Reglementarea preavizului constituie o garanţie a dreptului la muncă şi a stabilităţii în muncă, de vreme ce, pe durata preavizului, drepturile şi obligaţiile părţilor din contractul individual de muncă rămân neschimbate.

Prin urmare, dreptul la preaviz este conceput şi ca un instrument de apărare a angajatului faţă de efectele negative ale încetării contractului său de muncă, subsumându-se „dreptului la protecţie în caz de concediere”, reglementat ca atare în dispoziţiile art. 39 alin. (1) lit. j) din Codul muncii, republicat. Salariatul aflat în procedura de concediere nu poate renunţa la preaviz în situaţia în care, potrivit legii, este îndreptăţit la acordarea acestuia, nici prin act unilateral şi nici prin acord cu angajatorul său, în caz contrar fiind încălcate dispoziţiile art. 38 din Codul muncii, republicat. Potrivit acestui text de lege, „Salariaţii nu pot renunţa la drepturile ce le sunt recunoscute prin lege. Orice tranzacţie prin care se urmăreşte renunţarea la drepturile recunoscute de lege salariaţilor sau limitarea acestor drepturi este lovită de nulitate”. Or, dreptul la preaviz este unul dintre drepturile recunoscute prin lege, fiind inclus în categoria reglementată de art. 39 alin. (1) lit. j) din Codul muncii, republicat, respectiv „dreptul la protecţie în caz de concediere”.

În plus, dreptul salariatului la preaviz constituie şi o dimensiune a dreptului său la informare, prevăzut de art. 39 alin. (1) lit. h) din Codul muncii, republicat, care nu se limitează doar la momentul încheierii raportului juridic de muncă, ci continuă pe parcursul derulării acestuia.

Inserarea dreptului la preaviz în dreptul la informare rezultă şi din prevederile art. 2 alin. (1) şi alin. (2) lit. g) din Directiva nr. 91/533/CEE a Consiliului din 14 octombrie 1991 privind obligaţia angajatorului de a informa lucrătorii asupra condiţiilor aplicabile contractului sau raportului de muncă (Directivă).

Conform acestor norme, angajatorul are obligaţia de a aduce la cunoştinţa lucrătorului căruia directiva i se aplică elementele esenţiale ale contractului sau raportului de muncă.

Dintre elementele minimale cu privire la care trebuie informat lucrătorul, indicate în cuprinsul art. 2 din Directivă, face parte şi durata preavizului, care trebuie respectată de către angajator în cazul încetării contractului sau raportului de muncă, ori metoda de stabilire a unei astfel de perioade de preaviz, dacă aceasta nu poate fi indicată când sunt furnizate informaţiile.

Pe de altă parte, raportat la cazurile în care trebuie acordat preavizul, conform art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, se constată că acestea exclud motive imputabile angajatului, indiferent dacă măsura concedierii se dispune pentru motive care ţin de persoana salariatului [art. 61 lit. c) — inaptitudinea fizică şi/sau psihică a persoanei în cauză, care nu permite îndeplinirea atribuţiilor corespunzătoare locului de muncă ocupat; art. 61 lit. d) — necorespunderea profesională faţă de locul de muncă ocupat] sau pentru motive care nu ţin de persoana salariatului (art. 65 şi art. 66 — desfiinţarea locului de muncă ocupat de salariat ca urmare a dificultăţilor economice, a transformărilor tehnologice sau a reorganizării activităţii, concedierea putând fi individuală sau colectivă).

Prin urmare, se poate considera că dreptul la preaviz, ca o garanţie împotriva abuzurilor şi nelegalităţilor la care poate recurge angajatorul în caz de concediere, a fost reglementat de legiuitor pentru protecţia salariatului de bună-credinţă, de vreme ce ipotezele legale în care preavizul trebuie acordat nu presupun culpa persoanei în cauză. Or, ocrotirea bunei-credinţe reprezintă un principiu fundamental, comun tuturor ramurilor de drept, inclusiv dreptului muncii, legiuitorul statuând în art. 8 alin. (1) din Codul muncii, republicat, printre altele, că relaţiile de muncă se fundamentează pe principiul bunei-credinţe.

Nu este lipsit de interes, pentru definirea importanţei respectării dreptului la preaviz şi, corelativ, pentru determinarea gravităţii încălcării acestei obligaţii din partea angajatorului, că legiuitorul a înţeles să reglementeze neacordarea preavizului, conform prevederilor Codului muncii sau ale contractului colectiv de muncă, angajaţilor care urmează să fie disponibilizaţi, drept contravenţie care se sancţionează cu amendă, potrivit art. 50 alin. (1) cu referire la art. 113 lit. f) şi art. 114 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 76/2002 privind asigurările pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă, cu modificările şi completările ulterioare.

Acordarea termenului de preaviz reprezintă o etapă premergătoare procedurii concedierii, incluzându-se, în consecinţă, în această procedură, iar nerespectarea cerinţei legale imperative în discuţie conduce la aplicarea sancţiunii nulităţii absolute a concedierii, la cererea angajatului.

Fiind vorba despre sancţiunea nulităţii absolute, din perspectiva dispoziţiilor Codului civil din 1865, cu care se întregesc cele din legislaţia muncii [art. 278 alin. (1) din Codul muncii, republicat], aceasta nu este condiţionată de dovedirea vătămării angajatului şi nu poate fi acoperită prin confirmare (acest din urmă aspect nu este reglementat în mod expres, dar se deduce din art. 1.168 din Codul civil).

Nici potrivit Codului civil în vigoare nulitatea absolută nu implică dovedirea unei vătămări produse persoanei în cauză.

În ceea ce priveşte posibilitatea confirmării, legea actuală statuează în mod expres, prin art. 1.247 alin. (4) din Codul civil (incident, conform art. 1.325 din Codul civil, chiar şi în cazul actelor juridice unilaterale — decizia de concediere), că un contract lovit de nulitate absolută nu este susceptibil de confirmare decât în cazurile prevăzute de lege. Or, Codul muncii, republicat, nu conţine o asemenea prevedere, de confirmare a nulităţii absolute în cazul concedierii dispuse fără respectarea termenului de preaviz. Problema prezintă interes pentru concedierile care au loc ulterior intrării în vigoare a Codului civil (1 octombrie 2011).

Prin urmare, nulitatea concedierii nu poate fi acoperită prin acordarea despăgubirilor şi recunoaşterea vechimii în muncă.

În ceea ce priveşte despăgubirile, împrejurarea că acestea nu pot înlocui sau compensa preavizul rezultă şi din schimbarea soluţiei legislative în materie, de la Codul muncii anterior la cel actual.

Codul muncii din 1973 stabilea că unitatea putea să îl concedieze pe salariat şi fără preaviz, caz în care era obligată să îi plătească o indemnizaţie egală cu jumătate din salariul tarifar de încadrare pe o jumătate de lună, conform art. 131 alin. 2 din actul normativ anterior menţionat, în prezent nemaifiind reglementată o asemenea opţiune pentru angajator.

Schimbarea legislativă nu s-ar fi justificat dacă intenţia actuală a legiuitorului ar fi fost în sensul menţinerii posibilităţii angajatorului de a complini lipsa preavizului cu despăgubiri sub forma unei indemnizaţii.

Pe durata preavizului drepturile şi obligaţiile părţilor din contractul individual de muncă rămân neschimbate, în sensul că angajatul este obligat în continuare să presteze munca, nu îi sunt atinse drepturile salariale, beneficiind şi de celelalte drepturi băneşti cuvenite pentru munca prestată şi de orice alte avantaje care decurg din contractul de muncă (de exemplu, dreptul la locuinţă de serviciu, dreptul la plata de către angajator a abonamentelor pe mijloacele de transport în comun). Pe durata respectivă nu sunt modificate condiţiile de încheiere sau de executare a contractului individual de muncă. Salariatul are, în continuare, obligaţia de a se abţine de la orice act de concurenţă neloială, ca şi de la orice act de indisciplină, în caz contrar contractul său de muncă putând fi desfăcut pentru motive disciplinare.

De asemenea, soluţia compensaţiei băneşti îl dezavantajează pe angajat.

Întreaga perioadă a preavizului constituie, pentru salariat, vechime în muncă, potrivit art. 16 alin. (4) din Codul muncii, republicat, precum şi vechime în specialitate (meserie sau profesie). Or, în cazul preavizului neacordat angajatul pierde vechimea în muncă sau în specialitate pe durata respectivă, neexistând nicio dispoziţie în Codul muncii, republicat, în sens contrar.

Pe de altă parte, chiar dacă indemnizaţia încasată pentru nerespectarea dreptului la preaviz reprezintă bază de calcul al contribuţiei de asigurări sociale, neacordarea preavizului determină consecinţe negative în ceea ce priveşte stagiul de cotizare realizat de asigurat, definit de art. 3 alin. (1) lit. p) din Legea nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice, cu modificările şi completările ulterioare, ca „perioada de timp în care s-au datorat contribuţii de asigurări sociale la sistemul public de pensii” şi se reflectă şi asupra punctajului mediu anual realizat de asigurat, definit de art. 3 alin. (1) lit. n) din actul normativ menţionat ca reprezentând „numărul de puncte realizat de asigurat, calculat prin raportarea punctajului total realizat de acesta în întreaga perioadă de activitate la numărul anilor corespunzători stagiului complet de cotizare prevăzut de lege la data pensionării”.

În plus, dacă s-ar accepta teza compensării băneşti a preavizului neacordat, ar rămâne fără conţinut dispoziţiile art. 75 alin. (3) din Codul muncii, republicat, aplicabile în ipoteza intervenirii suspendării contractului individual de muncă în perioada preavizului, când termenul de preaviz, la rândul său, este suspendat.

În concluzie, dreptul la preaviz nu poate fi înlocuit cu despăgubiri, iar nulitatea concedierii nu poate fi acoperită prin acordarea despăgubirilor şi recunoaşterea vechimii în muncă.

Aceasta nici în ipoteza în care prin clauzele contractelor colective sau individuale de muncă s-ar reglementa o asemenea posibilitate, în raport cu dispoziţiile art. 38 din Codul muncii, republicat.

Preavizul nu determină, în sine, încetarea contractului de muncă, ceea ce constituie şi justificarea opiniei din doctrină şi jurisprudenţă, unanim acceptată, în sensul că preavizul nu reprezintă o decizie de concediere şi, ca urmare, nu poate forma obiect al contestaţiei în justiţie, independent de emiterea acestei decizii.

Lovită de nulitate absolută este şi concedierea dispusă cu acordarea unui termen de preaviz mai mic decât cel stabilit de Codul muncii, republicat, respectiv prin contractele colective de muncă încheiate la nivel de sectoare de activitate, de grupuri de unităţi sau de unitate ori prin contractul individual de muncă, evident în ipoteza în care aceste din urmă acte prevăd un termen de preaviz mai mare decât cel legal sau stabilit prin contracte colective de muncă încheiate la nivel superior.

Cum s-a arătat deja, Codul muncii, republicat, vizează dreptul la un preaviz „ce nu poate fi mai mic de 20 de zile lucrătoare”, durata preavizului, reglementată de lege, reprezentând un drept minimal.

Din această caracteristică a dreptului prevăzut de lege rezultă, pe de o parte, că prin acte normative speciale se poate institui o perioadă a preavizului mai mare, iar, pe de altă parte, că prin contracte colective sau individuale de muncă se poate deroga de la dispoziţiile legale, stabilindu-se o durată a preavizului superioară celei instituite prin art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat.

În acest sens, art. 83 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 448/2006 privind protecţia şi promovarea drepturilor persoanelor cu handicap, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, a reglementat, în favoarea acestor persoane, aflate în căutarea unui loc de muncă sau încadrate în muncă, dreptul la un preaviz plătit de minimum 30 de zile lucrătoare, acordat la desfacerea contractului individual de muncă din iniţiativa angajatorului, pentru motive neimputabile lor.

În cazurile în care un angajator este obligat să acorde salariatului concediat un preaviz, durata preavizului trebuie să fie de 20 de zile lucrătoare. Cu toate acestea, prin contracte colective încheiate la nivel de sectoare de activitate, de grupuri de unităţi sau de unitate ori prin contractul individual de muncă se poate stabili o durată a preavizului mai mare de 20 de zile lucrătoare, drepturile salariaţilor prevăzute de lege sau de contractele colective de muncă având caracter minimal, potrivit art. 132 alin. (2) din Legea dialogului social nr. 62/2011, republicată cu modificările ulterioare. Părţile implicate au libertatea de a stabili, în favoarea salariaţilor, un termen de preaviz mai mare, iar termenul astfel stabilit trebuie respectat, întrucât contractul este „legea părţilor” şi, în consecinţă, are forţă obligatorie pentru acestea întocmai ca şi o dispoziţie legală, aşa cum rezultă din art. 229 alin. (4) din Codul muncii, republicat.

Desigur, în ipoteza în care, prin contracte colective sau individuale de muncă, s-a stabilit o durată a termenului de preaviz mai mică decât cea menţionată în art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, se va aplica termenul de preaviz legal, care este mai favorabil persoanei în cauză.

Pe de altă parte, dispoziţiile art. 142 din Legea nr. 62/2011, republicată, cu modificările ulterioare, menţionează că sunt lovite de nulitate clauzele din contractele colective de muncă negociate cu încălcarea drepturilor minimale prevăzute de lege în favoarea salariaţilor. În cazul constatării nulităţii unor clauze de către instanţă, părţile pot conveni renegocierea acestora, iar, până atunci, clauzele respective sunt înlocuite cu prevederile mai favorabile angajaţilor, cuprinse în lege sau în contractul colectiv de muncă aplicabil, încheiat la nivel superior, după caz.

În concluzie, în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 78 din Codul muncii, republicat, cu referire la art. 75 alin. (1) din acelaşi act normativ, se apreciază că neacordarea preavizului cu durata minimă prevăzută de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, respectiv cu durata cuprinsă în contractele colective sau individuale de muncă, dacă aceasta este mai favorabilă angajatului, atrage nulitatea absolută a măsurii de concediere şi a deciziei de concediere.

II. Cea de a doua problemă de drept care face obiectul sesizărilor se referă la aplicarea sancţiunii nulităţii deciziei de concediere şi a măsurii concedierii, atunci când, deşi în cuprinsul actului unilateral emis de angajator nu este indicată durata preavizului, totuşi, acesta face dovada acordării sale efective.

Decizia de concediere este actul de voinţă unilaterală al angajatorului, act de dreptul muncii, prin care se dispune, în condiţiile legii, încetarea contractului individual de muncă.

Potrivit art. 76 din Codul muncii, republicat, „Decizia de concediere se comunică salariatului în scris şi trebuie să conţină în mod obligatoriu: a) motivele care determină concedierea; b) durata preavizului; c) criteriile de stabilire a ordinii de priorităţi, conform art. 69 alin. (2) lit. d), numai în cazul concedierilor colective; d) lista tuturor locurilor de muncă disponibile în unitate şi termenul în care salariaţii urmează să opteze pentru a ocupa un loc de muncă vacant, în condiţiile art. 64.”

Conform art. 78 din Codul muncii, republicat, „Concedierea dispusă cu nerespectarea procedurii prevăzute de lege este lovită de nulitate absolută”.

Obligaţia de a include în decizia de concediere durata preavizului se referă doar la cazurile în care acordarea preavizului de către angajator este obligatorie potrivit art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, atunci când persoanele sunt concediate în temeiul art. 61 lit. c) şi d), al art. 65 şi art. 66 din acelaşi act normativ.

Omiterea indicării acestui element în cadrul deciziei de concediere nu afectează legalitatea măsurii de concediere înseşi, dacă angajatorul dovedeşte că a respectat condiţia acordării preavizului.

Aşadar, doar neacordarea efectivă a preavizului se sancţionează cu nulitatea absolută, potrivit art. 78 din Codul muncii, republicat, care nu vizează şi conţinutul propriu-zis al actului, sub aspect formal.

În egală măsură, nulitatea absolută a deciziei şi a măsurii de concediere intervine şi în situaţia în care, formal, decizia cuprinde durata preavizului, fără însă ca salariatul să fi beneficiat efectiv din partea angajatorului de dreptul de preaviz.

Dovada acordării preavizului, în acest caz, îi incumbă angajatorului, în cadrul litigiului prin care salariatul contestă decizia de concediere şi invocă încălcarea acestui drept ori faptul că termenul de preaviz a fost inferior celui stabilit de lege sau prin contractele colective ori individuale de muncă.

Nulitatea absolută a deciziei de concediere intervine, pentru nerespectarea procedurii legale, doar în cazurile expres prevăzute de legiuitor.

Astfel, cu titlu de exemplu, în cazul concedierii disciplinare, măsura nu poate fi luată, potrivit art. 251 alin. (1) din Codul muncii, republicat, decât cu efectuarea cercetării prealabile, sub aceeaşi sancţiune.

În sprijinul acestei interpretări şi aplicări raţionale a legii, care se opune unui formalism excesiv, pot fi aduse şi exemple rezultate din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

Astfel, în cauzele C-253/96—C-258/96 Helmut Kampelmann ş.a. vs. Landschaftsverband Westfalen-Lippe, prin Hotărârea din 4 decembrie 1997, Curtea, interpretând, în lumina scopului reglementării, dispoziţiile art. 2 alin. (1) din Directiva nr. 91/533/CEE, care instituie obligaţia angajatorului de a aduce la cunoştinţa lucrătorului salariat căruia această directivă i se aplică elementele esenţiale ale contractului sau raportului de muncă, a reţinut că: „notificarea la care face referire art. 2 alin. (1) din Directiva Consiliului nr. 91/533/CEE din 14 octombrie 1991 (…) se bucură de aceeaşi prezumţie în ceea ce priveşte corectitudinea care se ataşează în dreptul intern oricărui document similar întocmit de către angajator şi comunicat angajatului. Angajatorului trebuie să i se permită să facă dovada contrară, efectuând probe prin care să ateste că informaţiile din notificare nu sunt în întregime incorecte sau să demonstreze că sunt reale” (§35 al hotărârii prin care se răspunde la prima întrebare a instanţei germane).

De asemenea, şi în Cauza C-350/99, Wolfgang Lange vs. Georg Schunemann GmbH, prin Hotărârea din 8 februarie 2001, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că „atunci când angajatorul nu îşi îndeplineşte obligaţiile conform Directivei nr. 91/533/CEE, de a furniza informaţii, directiva nu cere instanţelor naţionale să aplice ori să refuze aplicarea principiilor din dreptul naţional în conformitate cu care nu se poate încălca dreptul niciuneia dintre părţi de a administra probe asupra modului în care nu şi-au îndeplinit obligaţia de a furniza informaţiile”.

Mutatis mutandis, pornind de la necesitatea aplicării raţionale a legii, prin raportare la principiul consensualităţii şi al bunei – credinţe, care trebuie să guverneze raporturile juridice de muncă, coroborat cu regula procedurală instituită prin art. 272 din Codul muncii, republicat, potrivit căreia, în conflictele de muncă, sarcina probei revine angajatorului, se apreciază că acestei părţi trebuie să i se recunoască posibilitatea de a dovedi, în litigiul declanşat prin contestaţia formulată de salariat împotriva deciziei de concediere, că, în procedura de concediere, dreptul la preavizul prevăzut de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, a fost respectat, acoperind, în această modalitate, lipsa din actul unilateral pe care l-a emis a menţiunii privind durata preavizului.

În concluzie, în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 76 lit. b) din Codul muncii, republicat, raportate la dispoziţiile art. 78 din acelaşi act normativ, se apreciază că lipsa din cuprinsul deciziei de concediere a menţiunii privind durata preavizului acordat salariatului nu este sancţionată cu nulitatea deciziei şi a măsurii concedierii atunci când angajatorul face dovada că i-a acordat salariatului preavizul cu durata minimă prevăzută de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, sau cu durata prevăzută în contractele colective sau individuale de muncă, în ipoteza în care aceasta este mai favorabilă angajatului.